【基本案情】

2010年1月12日，原告招商银行股份有限公司某支行与被告江某、某公司签订《个人购房借款及担保合同》，约定被告江某向原告借款人民币17万元，被告江某以其所购买的由被告某公司开发的位于青岛市城阳区宝龙城市广场1栋2层2389户房产为上述借款提供抵押担保，被告宝龙集团（青岛）置业发展有限公司为上述借款提供连带责任保证。

2010年3月10日原告按照合同约定向被告江某发放了贷款，同日原告与被告江某就青岛市城阳区宝龙城市广场1栋2层2389户房产办理了预告抵押登记，待被告江某取得房屋所有权证后再办理正式的抵押登记。2012年2月1日，涉案房屋具备办理房产证的条件，被告某公司向被告江某发出通知函，告知被告江某办理房屋产权证，但被告江某称并未收到通知。2015年10月14日，因被告江某未按照合同约定偿还借款，原告起诉至青岛市城阳区人民法院要求被告江某偿还借款，被告某公司承担连带偿还责任，原告对被告江某抵押的青岛市城阳区宝龙城市广场1栋2层2389户房产享有优先受偿权。

【一审判决】被告江某将其位于青岛市城阳区宝龙城市广场1栋2层2389户房产抵押给原告并办理了预告抵押登记，但未办理正式抵押登记，该房屋现已具备办理产权证条件，但被告某公司未通知被告江某涉案的抵押房屋已具备办理产权证条件，原告也没有催告过被告江某及时办理产权证并办理正式抵押登记，因此，不能归责于被告江某怠于履行办证和设定抵押义务，致使原告至今未办理正式抵押登记手续，故原告对被告江某依法抵押的房产不享有优先受偿权。故驳回了原告对被告江某抵押的房产享有优先受偿权的诉请求。

判决作出后，原告不服一审判决向青岛市中级人民法院提起了上诉。

【二审判决】根据上诉人招商银行股份有限公司某支行与被上诉人江某、某公司签订的《个人购房借款及担保合同》约定，两上诉人应在取得《房屋所有权证》后办理正式抵押登记，但被上诉人在具备办理产权证条件后未办理《房地产权证》，致使该房屋未办理正式抵押登记。我国《物权法》建立预告登记制度的目的是限制现实登记的权利人行使处分权，赋予被登记的不动产物权请求权以物权效力，该不动产物权请求权具有排他效力。物权法第二十条第二款规定：预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。该条的立法本意是督促当事人尤其是权利人办理正式抵押登记。办理抵押登记至少应满足两个条件：一是权利人对不动产可以办理正式抵押登记的事实知情；二是必须由抵押权人和抵押人共同到房地产登记机关才能办理抵押登记。故抵押人的配合是必要条件。上诉人享有抵押预告登记的权利系基于其向抵押人支付了相应对价，预告登记失效作为非常严重的失权后果，应以登记权利人具有重大过失为前提，即登记权利人具有明知能够办理登记而不进行登记的过错。因此，赋予抵押人通知的义务是确定预告登记权利人是否有过错的必要条件。本案在上诉人对未能办理该房屋的正式抵押登记无过错的情况下，抵押预告登记仍然有效。预告登记虽非正式的抵押登记，但上诉人依照合同约定，在预告登记仍然有效的情况下，主张对位于青岛市城阳区崇阳路510号宝龙城市广场1栋2层2389户房产的变卖价款享有优先受偿权，应予支持。

【律师点评】

根据我国《物权法》第二十条之规定，预告登记失效有两种情形，一是债权消灭，二是自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记。本案争议主要存在于第二项，即因开发商或者预抵押人违约导致预抵押权人未能在法定期间内办理正式的抵押登记，预抵押登记是否失效。

由于我国物权法没有对申请登记的主体进行明确的规定，但预告登记的目的是为保障将来物权的实现而对义务人权利的一种限制，这无疑是对预告登记权利人债权的一种保障，综合考虑各方的权利与义务，此处申请人应为预告登记权利人。如果预告登记权利人怠于行使自己的权利，在能够办理正式登记的情况下怠于进行登记，则权利失效，预告登记权利人应自行承担权利失效的不利后果。如果预告登记权利人并未怠于申请正式登记，而是预告登记义务人的原因，导致无法办理正式登记，此时不应由预告登记权利人承担此不利后果，预告登记不应失效。