【基本案情】

原告：马某

被告：A房地产公司

2009年5月21日，马某作为乙方与作为甲方的A房地产公司签订了《商品房团体认购书》，主要约定乙方自愿认购甲方某花园小区6号楼D-3，建筑面积为225.6平方米，认购价格暂按均价5600元/平方米收预付金。签订认购书之日，应支付认购该物业的订金；项目主体二层完工后十日内再补交认购订金10万元；签订正式房地产买卖合同后，已付的订金自动转化为房款的一部分，买方愿意采取一次性付款；具备签订正式《商品房买卖合同》条件时，在一个月内若双方对《商品房买卖合同》的条文未能协商一致的，甲方将订金退还乙方。认购协议签订后，乙方于2009年5月22日交付认购金20万元。后因双方未就正式的《商品房买卖合同》价款等相关条文未达成一致，马某将A房地产公司起诉至济南市历下区人民法院，要求解除认购协议，退还认购金，并要求A房地产公司按照认购房屋差价损失赔偿其损失。    

【法院判决】

一审的焦点问题即为：原告是否有权要求赔偿房屋差价损失。一审法院认为涉案楼房具备签订正式商品房买卖合同条件后，被告拒不签订买卖合同，构成违约，原告根据已交认购金与涉案楼房增值部分的占比，要求被告承担相应的损害赔偿责任，应予支持。判决：解除双方之间的商品房团体认购书；被告返还原告马某认购金20万元；被告赔偿原告马某房屋差价损失692857元。

结合二审法院的开庭及调解情况：现此案经被告上诉经济南市中级人民法院开庭审理，二审法院在调解过程中更倾向被告双倍返还原告定金的观点。此案尚未出判决。  

在房屋认购中，认购人一旦选定开发商签订房屋《认购协议》之后，往往会放弃和其他开发商再次签订各类购房协议的机会，而是等待与已选定开发商签订正式的《商品房销（预）售合同》（本约），如开发商拒绝或迟迟不与认购人签订本约的，认购人除另行与其他开发商签订购房协议外别无他法。在房价持续上涨的大趋势下，认购人重新购房的价格必然高于原认购价格，原认购价格和重新买价格差价损失应由谁承担？在司法实践中，不同的法院有着不同的认定。

1、部分法院否定认购价与重新购买价差额损失。其理由主要为：违反认购协议仅产生缔约过失责任，原认购价格和重新购房价格的差额损失不属于违反预约的损失。

案例1余某足与福建经典房地产开发有限公司合同纠纷案（福建省高级人民法院（2015）闽民申字第533号裁定书）

法院认为，《预约单》属于预约合同。一方当违约应承担相应违约责任，但预约与本约之间毕竟存在法律性质上的不同，预约合同违约仅是导致守约方丧失订立本约的机会，且守约方所受经济损失应仅限于信赖利益损失，并不包含可得利益损失。

最终福建省高院对余某足主张的“其未向其他房地产商购买店面，当时店面价格与现在的价格差距较大，原告若再向其他房地产购买同样店面，则造成极大的差价”损失不予支持。 

案例2日照市华益房地产开发有限公司与李某商品房预约合同纠纷案（日照市中级人民法院（2014）日民一终字第808号判决书）

法院认为：《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。李某与华益房地产公司签订的“预约申请书”内容约定明确、具体，且系当事人真实意思表示，符合预约合同的特征。因预约合同的履行行为是签订本约合同的行为，即建立一个新的合同关系，非交易行为，不会生成经济利益。故预约合同的损害赔偿应综合考虑守约方的履约情况、违约方的过错程度、合理的成本支出等因素。原审依据华益房地产公司的履约情况并结合“预约申请书”签订时李某明知华益房地产公司未取得商品房预售许可证的事实，判令华益房地产公司赔偿李某缴纳预约金的利息损失，符合法律规定。李某上诉关于华益房地产公司应当承担赔偿李某房屋增值损失责任的主张，于法无据，本院不予支持。

2、部分法院肯定认购价与重新购买价差额损失，通常裁判：酌情支持和按已付款比例全额支持。

案例3仲某清与上海金轩大邸房地产项目开发有限公司买卖合同纠纷案（最高院公报案例，上海市二中院（2007）沪二中民二（民）终字第1125号判决书）

法院认为：有效的预约合同，对于双方当事人履行意向书的约定具有约束力。金轩公司未按约履行其通知义务，反而在一审中主张双方签订的意向书无效，违背了民事活动中应遵循的诚实信用基本原则，显属违约。该违约行为导致守约方的仲某清丧失了优先认购商铺的机会，使其合同目的落空，金轩公司也承认双方现已无法按照意向书的约定继续履行。因此，金轩公司应当承担相应的违约责任。

至于仲某清依据虹口房产中心的有关资料，要求金轩公司按照商铺每平方米建筑面积15000-20500元价格赔偿其经济损失等。由于资料仅表明目前“金轩大邸”开发情况，尚不能完全证明该意向书指向的商铺确切情况；其次，金轩公司将有关商铺出售给案外人的预售合同确定的价格存在因时而异、因人而异等情形；再次，虽然仲某清按约支付了约定的意向金，但是双方签订的预约合同毕竟同正式的本合同存在法律性质上的差异。故仲某清诉讼中所主张的具体赔偿金额，本院难以完全采纳，酌情确定金轩公司应给付的赔偿金额。

案例4张某诉徐州同力创展房地产公司不履行商品房预订协议纠纷（江苏省公报案例，徐州市泉山市法院（2010）泉民初字第2427号判决书）

法院认为：原、被告双方签订商品房预订单后，因国家出台新的规定以及新的拆迁安置情况出现，致使商品房建筑成本增加，应属不可预料的情形，不应视为开发商故意违反预约合同。但开发商在与原告签订商品房预订单时对上述情况估计不足，后又将认购书约定的房源安置给他人，致使双方失去了进一步协商并签订本约合同的可能性，对此结果被告应承担相应责任。

本案原告在与被告签订预订单后，有理由相信被告会按约定履行订立本约合同的义务，从而丧失了按照预订单约定的房屋价格与他人另订购房合同的机会，因此被告给原告造成的损失应根据订立预订单时商品房的市场行情和现行商品房价格予以确定，但因被告所开发建设的房屋无论是结构还是建筑成本都与双方签订预订单时相比发生了重大的变化，因此原告以被告开发建设房屋的现行销售价格作为赔偿标准亦有失公平。

最终，法院综合考量商品房市场的价格变动过程以及原告向被告交纳房款数额，对于被告给原告造成的损失确定为15万元。

3、法院以同类房屋现时市场价为标准，按认购人交款比例对差价全额予以支持。

案例5赵某青、李某荣与青岛澳华投资发展有限公司房屋买卖合同纠纷案（山东省高院（2014）鲁民一终字第156号判决书）

法院认为：关于赵某青、李某荣请求澳华公司赔偿商铺现市场价与原认购价款的差价损失4360万元能否得到支持的问题。依据《买卖合同司法解释》第二条之规定，澳华公司应承担违约责任。虽然双方签订的《认购合同》约定了违约责任，但该违约金约定的数额过低，不足以弥补实际损失，故买方请求澳华公司赔偿损失，应予以支持。关于涉案房屋的价格认定问题，因澳华公司拒不配合鉴定部门进行价格鉴定，根据《民事诉讼证据规定》第二十五条的规定，澳华公司应当承担举证不能的法律后果，因此，对买方提交的证据予以认定。买方提交的澳华公司在无忧房网上发布涉案商铺的出售价为每平方米75000元，对此予以确认。根据公平原则，购买涉案商铺的实际损失应以其已交购商铺款与未交购商铺款的比例同涉案商铺的增值情况来确定。涉案商铺现市场价应为6000万元（每平方米75000元×800平方米），原认购价款为1640万元，涉案商铺增值额为4360万元（6000万元－1640万元）。赵某青、李某荣购买涉案商铺的实际损失应为531.7073万元（已交款购商铺款与未交购商铺款的比例（200万元÷1640万元）×涉案商铺增值额4360万元）。

【律师点评】

通过上述案例可知，各地法院对原认购价格和重新购房价格的差价损失的理解存在较大分歧。这一方面源于法律规定不明确，同时也不排除部分案件案情的特殊性使法院作出各异的判决结果。结合本案，笔者同意上述第一种法院认定观点，结合本案分析意见如下：

1、法律关系分析。原被告双方签订的《商品房团体认购书》系认购协议，而并非商品房买卖合同。认购书所载明认购某花园小区6号楼D-3，认购书就购买商品房的面积及价格只是大概约定。双方就认购的房屋所在的楼层、房间号、面积、单价、总价款、面积差异处理、双方权利、义务等在意向书中并没有明确，该认购协议并不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。所交款项也仅是交付的认购订金，双方初步达成了参加团购活动的意向性协议，属于预约合同范畴，因双方并未签订商品房买卖合同，故不存在商品房买卖合同关系，双方之间只存在商品房预约合同关系，双方之间产生的纠纷属于商品房预约合同纠纷。

2、结合本案，原告认购书所载明认购某花园小区6号楼D-3，但该认购房屋房号并不明确，6号楼并无D-3房屋。认购书就购买商品房的面积及价格只是大概约定，所交款项也仅是交付的认购订金。由于认购房屋房号不明确，具体的房屋面积、价格约定不明确，在具备签订商品房买卖合同时，双方也未就房屋买卖合同的具体内容达成进一步的一致意见。

3、原被告签订的认购协议系预约合同范畴，预约合同是对本约合同的预先安排。而案涉具体位置的商品房增值部分不属于可期待利益，可期待利益只有依本约合同的签订和履行一方主合同义务后，才能够可以在合同签订时就可以预测的必然产生的经济利益。而预约合同履行行为本身不产生经济利益，仅仅是为本约合同预先安排，无可得利益可言。

4、退一步讲，即便原告有经济损失，也仅仅是原告所交纳20万元认购金的银行利息损失，而原告要求赔偿房屋差价损失，无法律依据。即便被告违约行为导致原告未与被告签订正式的商品房买卖合同，被告承担的也仅仅是缔约过失责任，仅包括在缔约过程中产生的实际财产损失和信赖利益损失，不包括“可得利益损失”。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”可见，违约损害赔偿的范围以违约方在订立合同时预见或者应当预见到的损失为准，原告在与被告签订认购协议时，其无法预见或者应当预见之后房屋升值的范围。

5、房价的涨跌受制于政策及市场的调整，市场的波动并不在双方能预见的范围，也不属于可期待的范围。从相反的方面，如果房价大幅下跌，法院又如何根据其中的“受益”来判定？以房屋现有评估后的差价认定上诉人受益，并以此承担连带赔偿责任，有失公允。