尊敬的审判长、审判员：

山东齐鲁律师事务所、山东齐鲁（西海岸）律师事务所接受被告人张某委托指派我们担任其一审的辩护人，接受委托后辩护人查阅了本案全部卷宗材料并依法向其本人了解涉案情况，现根据本案事实，发表如下辩护意见供合议庭参考：

公诉机关指控认定被告人张某在明知“金天使”、“白色胶囊去抗体”、“橙色胶囊”中含有西布曲明违禁药品成分的情况下，为谋取非法利益向何某、史某等人销售上述减肥产品592290.6元的事实不清、证据不足。

一、关于主观明知的问题

根据被告人张某、李某的供述能够证实在2020年5月份之前，张某并不知道其所销售的减肥产品中含有有毒有害成分，其之所以销售涉案的减肥产品，一是因为自己曾经自己购买并使用过，感觉减肥效果比较好。二是当时因为其母亲身患癌症需要高额的治疗费才做起了该生意。其并不知道涉案产品会对人体产生损害，更不知道产品中含有有毒有害成分，其初中毕业后，没有从事相关工作的经历，在其自己食用前并未对减肥产品以及市场经营中的规则有过了解，其上家也从未告知过其涉案产品中含有有毒有害成分，因此现有证据不能证明其在2020年5月份之前是明知含有西布曲明违禁药品成分的产品而出售。

首先，关于减肥产品的慎用人群，比如不适用“三高”人群、少年儿童以及老年人等是众所周知的常识，包括食用后的诸如头晕、失眠、心律不齐、厌食、腹胀、口干舌燥、低血压等常见的不良反应。不能以此推定其中就是含有有毒有害成分，更不能以此来推定被告人明知。

其次，虽然两高《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条，明确了可以认定行为人主观“明知”的五种情形，但应当综合行为人的认知能力、食品质量、进货或者销售渠道及价格等主客观因素来判断，不能说仅仅符合这五种情形的其中一种或者几种就一概认定被告人主观明知。且本身司法解释对于主观明知的认定就是采用了一种推定的方式，因此在认定主观明知时还是要坚持慎重原则。而本案被告人是初中学历，没有从事相关职业的经历，一直在家务农照顾小孩，缺少相关社会经验及辨识能力，仅仅是因为自己食用了减肥产品后感觉效果良好，又因当时家庭负担及生活压力过重才从事相关产品的销售，况且在其销售过程中直到案发前其并没有接到过相关消费者的投诉或者相关行政机关的警告或处罚，也没有证据证明食用后对人体产生了危害后果。

因此，我们不能仅从被告人没有履行相关的食品安全保障义务，就一概来推定被告人主观明知，这种推定显然是非常片面的，也是不客观的。举个例子，我们经常看到早市上卖油条的摊贩，几乎所有的油条中都会掺有大量的明矾，明矾过量会对人体产生损害，是否就可据此认为商贩因为没有注意到安全保障义务便属于犯罪吗？实际上从社会一般公众的角度，可能并不会有这种特别专业的医学常识，对于其销售的食品是否有毒有害也不能一概认定其主观明知。具体本案当中，结合，被告人的年龄、经历、学识、职业，职责、素质等方面，我们认为很难仅仅因为没有注意安全保障义务就推定被告人主观明知。

二、关于指控的事实方面

首先，从现有证据显示，2020年5月之后被告人通过了解到其所出售的减肥产品中含有西布曲明成分后，就决定不再从事相关职业，并委托同案被告人李某对剩余库存进行帮助销售，该部分销售金额共计47473元。但该部分仅有被告人的供述及销售记录，没有实际购买人的证言及被害人陈述，也没有客观证据及检验报告予以佐证，因此仅凭被告人供述及交易记录明显证据不足，无法认定上述犯罪事实。

被告人何某从张某处购买的共计11860元的减肥产品中虽然检验出了西布曲明成分，但上述交易均发生在2020年5月之前，即张某知道含有西布曲明成分之前，这部分减肥产品能否认定被告人主观明知是该部分定罪的关键，根据前述分析，难以认定被告人当时主观明知。

其次，公安机关从何某处查获的减肥产品，没有经过被告人张某的辨认，在案证据当中也没有证据显示，从何某处查获的“金天使”“白色胶囊去抗体”，就是张某出售给何某的产品。即使是张某出售给何某的也不能证明就是同一个批次的产品，该笔事实证据链条没有形成完整的闭环。从何某处查获的产品与被告人张某是否有关，无法排除其他可能性。因为类似的减肥产品即使是现在也可以在网上随时能买到，而从何某处所提取的相关产品的提取、保管、送检的过程，也存在明显的程序性证据缺失的问题，那难免让人又产生第二个疑问，最终检验的是否是从何某家中提取的？这方面的证据也没有形成完整的闭环。因此，认定被告人张某销售给何某的减肥产品中检测出了有毒有害成分的基本事实，也是难以认定的。

最后，即使从何某家中提取的相关产品中检验出了有毒有害成分，也不一定代表所有销售的产品中都含的相关的有毒有害成分，这种情况并不适用推定，即使在民事案案件，也不能因一个产品有质量问题，就推定全部产品都有问题，在刑事案件中更不能适用，科学的检验需要按照比例在同一批次中抽样来推定一个批次的质量问题，最终是否全部质量都有问题还是要分别检验。况且，本案不同于毒品犯罪，毒品犯罪相对证明标准较低，往往只需要上下游或者同案犯的供述便可认定，因为毒品犯罪不需要进行含量的鉴定，但本罪则不同，需要对客观证据进行检验以确定是否含有有毒有罪成分以及含量是否达到危害人体健康的程度以确定是否构成犯罪。因此，在没有客观证据的情况下，本案证据显然是达不到定罪的证据要求，公诉机关仅因从查获的减肥产品中检验出了西布曲明成分就推定全部销售的产品都含有相同成分，也是不符合刑事诉讼的证明标准的。

至于，2020年5月之后，也就是按照被告所说知道含有西部曲明成份之后销售的问题，该部分虽然被告人主观明知，但缺少客观证据，仅有销售给史某的一笔380元，是基本达到了主客观相一致的证明标准，如果非要给被告人定罪的话，我们认为，也仅有史某这一笔能够符合定罪的条件，其余指控均不能成立。

最终辩护意见大部分被采纳，认定张某销售数额12000元，判处有期徒刑一年。