山东省高级人民法院

民  事  判  决  书

（2018）鲁民终838号

上诉人（原审被告）：西安澳翔勘探技术开发有限公司。住所地：陕西省西安市高新区高新路33号新汇大厦B-1603室。

法定代表人：JINGPING ZHE，总经理。

委托诉讼代理人：左俊杰，山东齐鲁律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：安徽惠洲地质安全研究院股份有限公司。住所地：安徽省合肥经济开发区桃花工业园汤品路41号。

法定代表人：周官群，总经理。

委托诉讼代理人：倪圣军，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：陈军，安徽天禾律师事务所律师。

原审被告：山东大学。住所地：山东省济南市山大南路27号。

法定代表人：樊丽明，校长。

委托诉讼代理人：林春金，男，山东大学教职工。

上诉人西安澳翔勘探技术开发有限公司（以下简称澳翔公司）因与被上诉人安徽惠洲地质安全研究院股份有限公司（以下简称惠洲地质研究院）、原审被告山东大学侵害发明专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民初1153号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人澳翔公司法定代表人JINGPING ZHE、委托诉讼代理人左俊杰，被上诉人惠洲地质研究院委托诉讼代理人倪圣军、陈军，原审被告山东大学委托诉讼代理人林春金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

 澳翔公司上诉请求：撤销一审判决，驳回惠洲地质研究院的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。根据专利法第十一条第一款规定，只有依据专利方法直接获得的产品，法律才给予其保护，本案专利是检测方法专利，该检测方法的实施不会获得产品，被诉产品不是依照该方法专利生产出来的，不侵害涉案专利权。本案中没有实施涉案方法专利的证据。专利权人在专利申请中放弃了作为检测系统的产品专利，应当视为放弃了对产品专利的保护，根据捐献规则和禁止反悔规则，不应再主张产品侵权。二、一审判决关于技术特征认定存在错误。涉案专利描述的并行采集的方式是一个概念或者是一种想法思路，这种概念之下可以衍生出许多技术方案。被诉行为与涉案专利是否相同应当对比具体的技术特征。1.关于涉案技术特征A，涉案专利主题为“分布式并行智能电极电位差信号采信方法”，主题名称对专利保护范围具有限定作用。分布式是针对智能电极而言。一审判决虽认为权利要求1中的若干个智能电极当然包括1 个智能电极的情形在内，但如果是一个智能电极就不是分布式的技术特征，因此涉案专利“分布式”智能电极限定了专利的技术方案至少应有两个以上的智能电极。而被诉产品不具有分布式这一技术特征，只能接64个电极不能扩展。即使可以将涉案专利智能电极解释为1个，其也必须通过7芯电缆与网络控制主机相连，接受网络控制主机的命令。被诉产品没有分离的网络控制主机和智能电极只有一个主控仪器，二者技术手段、功能均不同。被诉产品是集中式的而与涉案专利分布式截然不同，技术构思存在本质区别。2.关于涉案技术特征C，被诉产品在使用中明显不具有该技术特征。被诉产品的64个电极只能在供电正极A、供电负极B、采样电极M三种工作状态中进行选择，工作电极不能任意被选择为公共地N。根据一审查明事实，被诉产品只有一个在整个数据测量过程中不动的公共电极R（Grand）。二者显然是不同的技术手段和技术特征。一审未对该技术特征进行对比认定错误。3.关于技术特征D，涉案专利方法选定3个工作电极成为A、B、N后，剩余的各工作电极就都成为采样电极M，而被诉产品另行设置了一个专门的不可选择的不动的R电极作为参考电极，其并不相当于涉案专利中的工作电极。被诉产品所有工作电极只有２个电极分别工作在供电正极A、供电负极B，剩余各工作电极同时进入电位差信号采样状态，不具有涉案专利该技术特征。4.关于技术特征E，被诉产品虽然也是供电正极A、供电负极B构成人工电场，但不是用涉案专利中的电极N构成比较电极，而是用被诉产品的公共地R构成比较电极，这样测得的与其他M的电位差完全不同于涉案专利测得的电位差。5.关于技术特征F，涉案专利方法明确了需要进行自然场的测量，该步骤构成了专利技术特征的一部分，而被诉产品并不需要采集自然场数据就可以实现技术目的，二者技术构思是不同的。6.关于技术特征H，根据涉案专利说明书对专利方法两种工作方式的说明可以看出，专利所有技术方案都是每次改变N的位置，循环测量，直至数据采集完毕。而被诉产品的使用方式是改变供电正极A和\或供电负极B的位置、但绝不改变公共地R的位置，进行下一次测量，如此循环。二者是不同的技术构思和不同的技术特征，是两个并列不同的技术特征，而不是上位概念与下位概念的区别。三、原判决赔偿数额过高。澳翔公司规模较小，产品销量有限。一审庭庭审中澳翔公司答辩所称成本只有五万元只是制造仪器原材料成本，不包含人工、技术、销售和管理费用等，一审判决赔偿数额以五万元成本为基础不合适。

惠洲地质研究院辩称，一审判决查明事实正确、适用法律正确。因为被诉侵权产品的唯一用途就是用于地质勘探，一审判决基于产品的内部结构，分析其具体测量方法，审理思路符合本案审理要求。一审判决仅要求澳翔公司停止侵害涉案专利权，判决结论正确。1.关于技术特征A，涉案专利“分布式”对保护范围没有产生实质性影响。涉案专利“在一定区域内布若干组智能电极”中“若干”表示不确定的数量，当然包括被诉侵权产品的“一个”。2.关于技术特征C，根据澳翔公司网站介绍，被诉产品的工作原理与涉案专利完全相同。3.关于技术特征D，只有引用公共地电极才能实现并行采集，被诉产品存在公共地电极。4.关于技术特征E，即使澳翔公司所说参考极R存在，因为其参与测量过程，实质就是公共电极N，是涉案专利的一种具体实施方式。5.关于技术特征F，被诉产品是否测量自然场并不清楚，但客观上应对自然场进行测量，且是否测量自然场也不影响实际测量效果，与涉案专利有等同的技术效果。6.关于技术特征H，改变A、B、N的位置不是三者均需要作出改变，三者中只要有任一种改变，均能够形成新的测量数据，被诉技术方案只是改变A、B是涉案专利的循环测量方式的一种。

    山东大学未陈述意见。

惠洲地质研究院向一审法院提出诉讼请求：1.判令澳翔公司、山东大学立即停止侵害其涉案专利权；2.判令澳翔公司赔偿其经济损失100万元；3.判令澳翔公司赔偿因维权而支出的合理费用55000元。

一审法院认定事实如下：

2004年2月6日，刘盛东向国家知识产权局提出名称为“分布式并行智能电极电位差信号采集方法和系统”的发明专利申请，于2006年7月26日获得授权并公告，专利号为ZL200410014020.0。2010年4月16日，专利权人向国家知识产权局提出著录项目变更请求。2010年5月19日，涉案专利的专利权人变更为惠洲地质研究院。涉案专利的年费均按规定缴纳，现处于有效的法律状态。根据安徽创世纪资产评估事务所于2010年4月30日对涉案专利作出的无形资产评估报告书，涉案专利的评估价值为857.71万元。

惠洲地质研究院在本案中主张以涉案专利的权利要求1作为权利保护依据，其内容为：分布式并行智能电极电位差信号采集方法，是在一定区域内布若干组智能电极，每个智能电极由若干个工作电极组成，每个工作电极连接有信号调理测量电路，每一组智能电极，对其中任意一工作电极设定为供电正极A、供电负极B、公共地N和采样M四种工作状态中的任意一种；每组智能电极所带的所有工作电极只有3个电极分别工作在供电正极A、供电负极B、公共地N状态，剩余各工作电极同时进入电位差信号采样状态；如此，供电正极A、供电负极B构成人工电场，电极N构成公共比较电极，剩余各电极均为采样状态，同时测量与公共地N的电位差；在供电正极A、供电负极B的前、中、后过程中，各采样状态的电极进行自然场、一次场、二次场电位差的连续测量；电位差信号经过A/D转换后，送计算机存储、处理；改变供电正极A、供电负极B、公共地N的位置，进行下一次测量，如此循环。该专利的系统结构示意图如下：

2015年7月22日，山东大学招标采购办公室发布中标通知书，确定澳翔公司为采购项目“多通道超高密度直流电法勘探仪”的中标单位，中标金额为326000元。2015年9月6日，山东大学与澳翔公司签订购销合同，以326000元的价格向澳翔公司购买“超高密度直流电法勘探仪”1台，型号规格为“FlashTES-UNIVERSAL”，包括仪器主机1台，平板电脑1台，数据采集控制软件1套，数据处理和反演软件1套，井中电缆共3套，电瓶充电器1套，电极70根，重锺2个。2015年9月22日，澳翔公司出具114100元增值税发票2张、97800元增值税发票1张，发票金额总计326000元。2015年9月25日，山东大学以转账形式向澳翔公司支付货款326000元。

2017年5月10日，惠洲地质研究院委托代理人杨轶向合肥市徽元公证处申请对互联网相关电子证据进行保全公证。同日在该公证处办公室内，由公证员对公证处的计算机进行了清洁性检查，杨轶使用该计算机通过本处安装的电信宽带登陆互联网，使用360浏览器登陆“工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统”，在“网站域名”一栏键入“aoxiang88.com”，显示主办单位名称为澳翔公司，登陆该网站，对该网站相关内容进行了取证。其中在首页有关于“FlashRES系列电法/激电仪特点”及公司简介的介绍，在技术交流栏下有关于“61通道采集系统”及其如何采集数据的介绍；在产品外观有关于各种型号产品的介绍。

审理中根据惠洲地质研究院申请，一审法院对山东大学向澳翔公司购买的“多通道超高密度直流电法勘探仪”采取了拍照并封存的证据保全措施。

惠洲地质研究院为本案支出公证费3000元、律师代理费5万元。根据澳翔公司在庭审中的陈述，其生产的被诉产品成本为5万元，售价为32万元。

一审法院庭审中将被诉产品“超高密度直流电法勘探仪”（以下简称被诉产品）进行了现场演示，并组织双方当事人进行了技术比对。根据涉案专利权利要求书记载，并参考说明书及附图，将涉案专利的权利要求1分解为以下A、B、C、D、E、F、G、H共8项技术特征：

A、分布式并行智能电极电位差信号采集方法，在一定区域内布若干组智能电极，每个智能电极由若干个工作电极组成；

B、每个工作电极连接有信号调理测量电路；

C、每一组智能电极，对其中任意一工作电极设定为供电正极A、供电负极B、公共地N和采样M四种工作状态中的任意一种；

D、每组智能电极所带的所有工作电极只有3个电极分别工作在供电正极A、供电负极B、公共地N状态，剩余各工作电极同时进入电位差信号采样状态；

E、供电正极A、供电负极B构成人工电场，电极N构成公共比较电极，剩余各电极均为采样状态，同时测量与公共地N的电位差；

F、在供电正极A、供电负极B的前、中、后过程中，各采样状态的电极进行自然场、一次场、二次场电位差的连续测量；

G、电位差信号经过A/D转换后，送计算机存储、处理；

H、改变供电正极A、供电负极B、公共地N的位置，进行下一次测量，如此循环。

经过技术比对，惠洲地质研究院认为被诉产品所使用的信号采集方法与涉案专利权利要求1记载的全部技术特征一一对应相同，全部落入惠洲地质研究院发明专利权利要求1的保护范围。澳翔公司对被诉技术方案具有B、G技术特征没有异议，对于其他技术特征存在异议。