【基本案情】

2011年3月广州医药集团有限公司（以下简称“广药集团”）提出，计划收回广州加多宝饮料食品有限公司（以下简称“加多宝公司”）对“王老吉”商标的使用权。广药集团向中国国际经济贸易仲裁委员会提出仲裁申请。而加多宝公司则称双方的商标使用权合同到2020年到期。2012年5月，中国国际经济贸易仲裁委员会作出裁决，裁决王老吉商标归广药集团所有。至此，双方的商标之争告一段落。在此后，2012年7月加多宝公司和广药集团分别在北京、广东法院提起诉讼，指出对方侵犯属于自己的红罐包装装潢权。12月，两案并案至广东省高院审理。

【法院判决】

广东省高级人民法院认定红罐包装装潢属广药集团，加多宝公司构成侵权，并由加多宝公司进行侵权赔偿。后加多宝公司上诉至最高人民法院，最高人民法院经二审及再审最终认定广药集团不享有红罐包装装潢权益，加多宝公司不构成侵权。

【律师点评】

（一）涉案商品是什么，知名商品特有包装装潢是什么？

首先，应当认定涉案商品。在广药集团收回加多宝公司使用的其“王老吉”商标之前，市场上有两种王老吉凉茶。一种是加多宝公司生产的红罐“王老吉”，另一种是广药集团自己生产的绿盒的“王老吉”。无论是在商标的争夺战中，还是红罐包装的争夺，其实双方争议的商标、装潢的商品载体都是加多宝公司生产的凉茶。无论该凉茶名称是“加多宝”或“王老吉”，在认定涉案商品时，重点是“商品”，而不仅仅是商品上的商标。如果认定涉案商品是王老吉凉茶，市场上有红罐王老吉和绿盒的王老吉，但两者的争夺战从一开始就同广药生产的绿盒“王老吉”凉茶没有关系。

《反不正当竞争法》第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是知名商品”因此，从竞争法的角度来讲，反不正当竞争法只保护知名商品的包装、装潢。因此，知名商品的认定显得很重要。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。”从加多宝公司使用王老吉的商标以来，加大了广告宣传的力度，王老吉广告投入由2002年的四百多万增长到2011年30多亿，十年间实现近八百倍的增长。并且通过赈灾捐款等宣传方式，迅速是王老吉凉茶成为家喻户晓的品牌。在加多宝失去王老吉商标使用权后，其占据很大的凉茶试产份额。从双方诉讼时市场份额的统计来看，加多宝公司占据凉茶市场份额达72.96%，比第二名的王老吉领先近64%。在罐装饮料方面，加多宝市场份额近12%，继续稳居罐装饮料销量第一名，继2007年之后，加多宝凉茶连续六年蝉联“中国饮料第一罐”。因此，涉案商品应当认定为加多宝公司生产的凉茶，广药集团将涉案商品说成是王老吉凉茶，容易使人产生误解。最高人民法院也最终认定，本案所涉知名商品为加多宝公司生产的红罐王老吉凉茶。

对于法庭所归纳的知名商品特有包装装潢，加多宝公司认为：涉案特有包装装潢是采用红色为底色，主视图中心是突出的三个竖排黄色中文打字，以及相关文字和色彩组合。对于加多宝公司的柱状，广药集团没有大的分歧。知名商品的特有包装装潢可以据此认定。

（二）涉案特有包装装潢应当归谁所有。

在反不正当竞争法上，虽然明确了对知名商品包装装潢的保护，但对于包装装潢的权属问题并不明确。对于商标同包装装潢是否可以分离也并不明确。因此，应当明确对于红罐包装到底属于谁。

按一般原理来讲，包装装潢应属于它的设计者和使用者。国家工商局《不正当竞争规定》也规定“特有的商品名称、包装、装潢应当依照使用在先的原则予以认定”。因此，加多宝公司或广药集团要主张自己对于红罐包装的权属，就应当证明自己是红罐包装的设计者和使用者。从双方的举证来看，在1995年双方签订第一份商标许可合同后，加多宝就自主设计了红底黄字的金属易拉罐包装，并向国家知识产权局提交外观设计专利申请，于1997年获得外观设计专利。因此，红罐包装的设计者应当是加多宝公司。外观设计专利有十年的保护期限，即使现在已过保护期限，但不应当否认加多宝公司是该包装装潢的设计者。从设计者的角度来说，红罐包装是属于加多宝公司的。从加多宝公司和广药集团对红罐包装的使用方面来说，红罐包装也应当是属于加多宝公司的。首先，在加多宝公司使用“王老吉”商标生产销售凉茶期间，广药集团自己生产的凉茶同样在销售。但两种王老吉有明显的区别，加多宝公司生产的是红罐，而广药集团生产的是绿盒包装的王老吉。两者在市场上有明显的区别。应当说，广药集团在之前，未使用过红罐包装。其次，在加多宝公司使用红罐包装期间，为王老吉凉茶的市场推广做出了巨大的努力。其中，不仅有数额庞大的广告费用，扩大王老吉的知名度。同时，通过在2008年赈灾捐款和亚运会的赞助资格，使王老吉红罐凉茶的市场份额迅速提升，最终成为广为人知的凉茶品牌。从使用者的角度分析，应当认定红罐包装是属于加多宝公司。

双方对于红罐包装的争议还体现在红罐包装能否与“王老吉”商标相分离。如果商标与商品的包装装潢是不可分离的，则红罐包装则应当属于广药集团；反之，则应当属于加多宝公司。对于包装装潢的属性，有不同的认识。综合来看，包装装潢是一项来源于使用的权利，其依附于知名商品的存在，其具有权利的独立价值。从商标与包装装潢的关系来看，二者具有天然的相关性，在法律规定有诸多相同之处。但应当认为包装装潢是具有独立价值的，也应当认为商标与包装装潢是可以分离的。首先，二者虽然在作用上具有相似之处，但二者对商品的作用是不相同的。商标作为一件商品的标志，其作用主要在于使某件商品同其他商品区别的作用。同时，商标可以传递一定的生产者的信息，在看到商标时会使消费者联想到生产者的声誉等。而包装装潢的主要作用不在于区分，而在于使该商品更加美观，更加吸引消费者。从此案来看，“王老吉”商标主要使王老吉凉茶同其他凉茶品牌或其他饮料品牌相区别，而红罐包装主要使其商品更醒目。其次，从使用角度看，二者是否可以分离，关键得看二者是作为一个有机的不可分割的整体具有识别力，还是分别都具有识别力。如果是前者，则二者不可分离。如果是后者，则二者完全可以分离。从加多宝公司一直以来的宣传来看，在对“王老吉”商标进行宣传的同时，也对红罐包装进行了宣传。在消费者心中已经形成“红罐凉茶”的认知。应当可以认为，红罐包装也获得了识别力。这充分说明，红罐包装已经获得了独立地位，完全可以脱离王老吉商标而独立发挥识别商品的作用。最后，商标和包装装潢的法律保护存在区别。商标法对商标的保护限于注册商标。而对于未注册商标，以及商品的名称、包装、装潢在其竞争范围内是由反不正当竞争法保护。据此，当商品的商标符合注册商标的要件，可以申请注册为注册商标，获得商标法的保护。而如果包装装潢不符合申请注册商标的要件，只要证明该包装装潢是知名商品特有的包装装潢，则可以获得反不正当竞争法的保护。在此案中，“王老吉”是注册商标，当然可以获得商标法的保护。红罐包装通过使用具有了识别力，可以通过反不正当竞争法得到保护。这说明，“王老吉”商标和红罐包装虽然在原来的使用中是组合使用，但不可否认，二者是不同的商业标记，完全可以分离而独立存在。在广药集团将“王老吉”商标收回后，加多宝公司仍可以享有红罐包装。

（三）涉案包装装潢能否与王老吉或加多宝公司相分离，到底是谁侵权？

因为可以认定红罐包装是可以同“王老吉”商标分离的，因此，红罐包装是与广药集团分离的。关键是认定红罐包装是否可以同加多宝公司相分离。从《反不正当竞争法》的规定来看“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，是购买者误认为是该知名商品”。认定此项的侵权行为，有两个关键的因素，即知名商品和特有。在第一个争议焦点中已经认定加多宝公司生产的凉茶是本案讨论的知名商品，因此，要认定红罐包装能否受到竞争法的保护，关键是认定红罐包装是否具有“特有性”。在《反不正当竞争法》中，并未对“特有”作出定义。《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第3条第2款规定，本规定所称特有，是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。在加多宝公司将红罐包装作为其生产的凉茶产品的包装时，市场上此前并没有使用这种包装的凉茶产品，可以认为这种红罐包装并不是凉茶产品所通用的。在加多宝公司使用红罐包装后，通过广泛的宣传，不仅使“王老吉”商标家喻户晓，同时使“红罐凉茶”成为加多宝生产的凉茶产品的另一个代名词，使其生产的凉茶同其他凉茶产品具有显著的区别性。根据该规定来判断，加多宝公司的红罐包装应当认定为特有的包装、装潢。

关于如何认定“特有”，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案进应用法律若干问题的解释》第2条做出了详细的规定：具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第5条第（2）项规定的“特有的名称、包装、装潢。”有下列情形之一的，人民法院不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢：（一）商品的通用名称，图形、型号；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量即其他特点的商品名称；（三）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状；（四）其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢。显然，无论是定义还是判定标准均着眼于具有区别来源功能的显著性特征这一点。（3）从加多宝对“王老吉”和红罐包装的宣传推广来看，不仅使“王老吉”商标是区别凉茶产品的标志，红罐包装也具有区别凉茶来源功能的显著性特征。红罐包装在消费者中也形成了认知。应当认为红罐包装是知名商品的“特有的包装、装潢”。红罐包装既然是特有的包装，红罐包装同加多宝的凉茶就是不可分离的。

最高人民法院认定，广药集团虽然收回“王老吉”商标的使用权，但就红罐包装、装潢来说，具有反不正当竞争法下独立权益的属性，产生了外溢商标权之外的商誉特征，不宜认定认定商标许可使用关系终止后，该包装装潢权益易通归还许可人。同时，广药集团生产的王老吉凉茶，采用和加多宝红罐包装相同的红色外观，虽然标明了“王老吉”三个黄色的大字，但仍然容易是消费者产生误认，构成两种凉茶产品的混淆。广药集团的行为有构成不正当竞争之嫌.

四、结语

最高人民法院从在红罐包装装潢权益形成过程中，广药集团王老吉凉茶发挥了品牌知名度和美誉作用；而加多宝公司多年持续生产销售推广宣传和使用也提升了该商品市场知名度的实际情况认定，该红罐包装共同属于两公司则充分考虑了社会公众利益、公平原则、诚实信用原则和尊重消费者认知等各方面。最高人民法院对此纠纷的处理充分考虑了历史成因、使用现状、消费者的认知等多种因素，较为公平地解决了该案纠纷。