【基本案情】

原告张某贞因代位权纠纷于2015年10月28日将被告平原县荣兆置业有限公司、第三人章某胜诉至平原县人民法院，要求：一、被告平原县荣兆置业有限公司将其应付第三人工程款247万元直接付给原告；二、被告平原县荣兆置业有限公司将其应付第三人逾期付款的赔偿金（以应付款数额247万元为基数，自2013年1月1日起至本案判决确定的应付款之日止，按人民银行规定的同期流动资金贷款基准利率计算）直接付给原告；三、诉讼费用由被告负担。韩建龙、宋哲律师作为被告平原县荣兆置业有限公司的委托代理人参与诉讼。本案历经一审、二审，最终驳回了原告的诉讼请求。

2012年12月5日，平原县人民法院作出（2012）平民初字第1012号民事判决，判令本案第三人章某胜偿还原告借款本金150万元及利息等。判决生效后，第三人未履行该判决确定的义务，原告向该院申请强制执行。在执行过程中，原告发现截至2012年12月底，被告平原县荣兆置业有限公司尚欠第三人工程款247万元未付，但第三人却怠于行使该到期债权，致使原告享有的上述（2012）平民初字第1012号民事判决书所确定的权利（截至本案起诉之日，该债权总额已达280余万元）至今未予实现。

【法院判决】

一、撤销山东省平原县人民法院（2015）平商初字第1716号民事判决。

二、驳回被上诉人张某贞的诉讼请求。

【律师点评】

一、从涉案的法律关系分析，第三人系被告发包工程的实际施工人，对被告享有的只是附条件的请求权，不存在确认的债权。

1、被告作为发包人与案外人平原县建筑安装工程有限公司承包人（以下简称明星公司）签订《建设工程施工合同》，约定明星公司承建答辩人开发的观源小区20、21、24、25号楼。后德州市中级人民法院（2014）德中民终字第407号民事判决书在案外人明星公司与原告的案外人执行异议一案中确认，明星公司将上述20、21号楼与第三人签订《建筑工程项目承包合同》，并认定第三人处于实际施工人地位。第三人与被告并不存在合同关系。

2、按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。换言之，本案第三人作为实际施工人对被告（发包人）的唯一权利就是被告在欠付转包人或违法分包人（明星公司）工程款的范围内承担责任的请求权。

3、上述实际施工人对发包人的请求权有两个前提条件：

第一、转包人或违法分包人（明星公司）欠付第三人工程款，现生效法律文书德州中院（2014）德中民终字第407号民事判决书已经确认：没有证据证明明星公司欠付第三人工程款，第三人也就无权行使其请求权。既然第三人丧失或者无权行使其请求权，那么被告与第三人就不存在确定的债权。

第二、发包人（被告）欠付转包人或违法分包人（明星公司）工程款。依据法庭审理及案外人明星公司与原告的执行异议之诉已经确定，被告与承包方明星公司的工程总决算为826万元，在贵院（2012）平民初字第1012号案协助执行之前被告已经付给明星公司626万元，生效的德州中院（2014）德中民终字第407号民事判决书也已经确认在1012号案件保全到期后，被告已将欠付明星公司的200万元拨付。至此，假如第三人存在对被告的请求权，因亦被告就工程款付清而丧失。

二、本案被告诉讼主体不适格，原告无权对被告提起代位权诉讼。

1、关于代位权的诉讼应当依据《合同法》第七十三条，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的成立和行使必须满足四个条件，即（1）债权人对债务人的债权合法、确定，且必须已届清偿期，（2）债务人怠于行使其到期债权，（3）债务人怠于行使权利的行为已经对债权人造成损害，（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

2、本案中，（1）债权人（原告）与债务人（第三人）的债权是否合法被告无法核实，但依据贵院审结的原告与第三人的民间借贷纠纷案可以看出，标的额200万的借贷案件在借款人未到庭且只有借据没有任何汇款凭证及其他佐证的情况下予以判决，被告完全有理由怀疑该债权的合法与真实性。

（2）被告与第三人并不存在债权债务关系，不是法律意义上的次债务人，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，本案第三人只是被告发包工程的“实际施工人”，实际施工人对发包方（被告）唯一的权利是在承包人欠付实际施工人工程款时，发包人在欠付承包人工程款范围内承担责任的请求权，这一请求权在未经过审判机关判决生效前，其当然不能成为确认的债权，更谈不上是否到期。本案第三人享有的权利与原告无涉，自不得成为原告代位权的行使对象。况且德州市中级人民法院（2014）德中民终字第407号民事判决书已经确认没有证据证明承包方（明星公司）欠付第三人工程款，第三人也就无权行使其请求权。

（3）既然第三人不存在对被告的确定债权，那么也无所谓是否对债权人（原告）造成损害的问题，况且在原告与第三人的民间借贷纠纷案执行程序中，贵院以协助执行为由，已经扣划了被告的200万元，并以交付原告。

本案中，原告依据其与第三人的民间借贷纠纷向被告提起代位权诉讼没有法律依据。

三、本案属于重复诉讼，违反一事不再理原则。

假如原告与第三人的民间借贷关系成立，那么就该债权债务已经取得贵院（2012）平民初字第1012号判决书，原告的债权已经得以确认。现原告又另行对被告提起诉讼虽案由不同，但系同一笔债权，违反一事不再理原则，重复诉讼。原告实现债权的方式应当通过强制执行程序，，并且贵院已以被告协助执行为由扣划了被告200万元已交付原告。

综上，本案被告不适格，原告无提起代位权诉讼，其诉讼请求没有任何法律依据。