【基本案情】

2015年3月，山东海育时代海洋科技发展有限公司（以下简称“海育时代公司”）向原告交通银行股份有限公司威海分行（以下简称“威海分行”）申请贷款用于950万元用于购买海参苗，原告为被告授信业务的担保合作机构，被告将该贷款业务介绍给原告，原告经过审核后同意为该笔贷款提供连带保证责任。在2015年3月27日，被告同海育时代公司签订《流动资金借款合同》，并与原告签订《保证合同》，原告为海育时代公司的借款提供连带保证责任。同日，海育时代公司向被告出具承诺书，承诺被告放款一个月以内以威海市海洋时代生物科技有限公司（以下简称“海洋时代公司”）的土地为抵押并办理抵押登记。同时原告为了保证自身的利益，与海育时代公司、海洋时代公司等签订了反担保合同。上述合同签订后，被告于2015年3月30日将950万元分别支付到海育时代公司指定的账户即杨少春、黄伟及威海市文登区同盛源海洋生物养殖有限公司的账户中。但是放款后海育时代公司仅仅支付了3个月的银行贷款利息后再未履行还款义务，原告自2015年7月起一直为海育时代公司垫款，因海育时代公司一直未还款，被告在2016年3月31日及4月1日划扣原告保证金账户9675052.28元，因此原告共计代偿9883572.28元。

2018年3月19日，原告向威海市环翠区人民法院提起诉讼，称被告向海育时代公司的950万元的借款，其中450万元是为了偿还海育时代公司在威海市商业银行塔山支行贷款，余款亦未购买海参苗，而是转到建设银行威海经区支行偿还了关联企业荣成市万通鱼粉饲料有限公司500万元的银行贷款，原告认为，被告与借款人明知贷款实际用途，而互相串通编造了借款用途，骗取原告提供保证，且被告采用欺骗手段，称贷款后追加抵押物，用途为购买海参苗，导致原告在违背真实意思的情况下提供担保，根据《担保法》的规定，原告不应当承担保证责任，原告代偿的本息没有法律依据，被告构成不当得利应当予以返还。为此诉请：第一，请求确认原被告签订《保证合同》无效。第二、被告返还原告代偿的9883572.28元及按照银行同期贷款利率计算至实际履行之日止的利息。第三、诉讼费由被告承担。

【法院判决】

该案经过两审，二审法院最终驳回原告的的诉请。一审法院经过审理认为原被告之间的《保证合同》合法有效，可以确认原被告之间存在保证关系，但是原告的保证责任是否应该免除是本案的焦点问题。法院认为从担保法规定的贷新换旧不应免除保证人保证责任。因为尽管《中华人民共和国商业银行法》、中国人民银行《贷款通则》等法律、法规规定了商业银行的货款查义务，但均属于要求商业银行加强风险控制的管理性规范，虽然被告的贷款审批通知书中作出了与合同约定的贷款用途不同的记载，但被告违反上述管理性规范并不必然导致原告保证责任的免除。原告要求法院调取的原告审批通知书中记载的所谓“旧贷”是海育时代公司向威海市商业银行的贷款，并非其向被告的贷款，不属于担保法解释中规定的主合同当事人双方协议以新贷偿还旧货且保证人不知道或者不应当知道而不承担民事责任的情形。但是一审法院认为基于诚实信用原则和公平原则，参照物权法、担保法及其司法解释中关于保证人保证责任免除的相关条款的立法精神，原告的保证责任应当免除。第一、在被告处留存的贷款档案中，明确记载了海育时代公司贷款中的450万元系用于偿还威海市商业银行的贷款，无论该450万是否用于偿还上述贷款，被告对于海育时代司在申请贷款时仍有大额贷款未归还的事实是明知的，在此情下，贷款档案中多位管理人员的审批意见也载明，要在一个月追加土地使用权的抵押登记以控制贷款的风险。银行作为专业金融机构，在从事信贷业务时负有比一般民事主体更高的注意务和审查义务。然而被告在货款发放后并未积极办理相关的抵押事宜，并称其认为有原告提供的连带责任保证已经是够无需再办理相关抵押事宜。鉴于原、被告之间的长期大额的业务

关系，原告在被告处交的保证金数额是以偿还涉案货款的情况下，被告随意的放弃抵押担保的设立，等于将款的风险转嫁给了原告。

第二、本案中海育时代公司承诺书向被告提供抵押的土地使用权系海洋公司所有，但海洋公司与海育时代公司系关联关系，海洋公司也有为海育时代公司的货款提供抵押担保的先

例，对于海育时代公司承诺以海洋公司土地提供抵押的事实知晓且积极合土地评估事宜，可以推定海洋公司同意以其土地为涉案贷款提供抵押担保。被告放弃海洋公司土地抵押担保的行为应视为其放弃第三人提供的物的担保的情形，而该放弃行为是以一种消极的不作为进行。虽然在物权法及担保法并无债权人放弃第三人提供的物的担保免除保证人责任的规定，但被告在本案中所放弃的抵押物的所有权人系向原告提供了反担保保证的海洋公司，其行为后果不仅仅是放弃了其向三人主张担保物权，还使得原告向该第三人的追偿权无法得到保障。

第三、在海育时代公司提供的承诺书中一方面承诺了在一个内办理土地抵押手续，另一方面也承诺若未按期办理，被告可前收回贷款，该承诺赋予了被告一定的合同解除权，然而被告放弃了设立抵押权，又放弃了合同解除权，增加了保证人的风险，尽管《保证合同》中并未约定以涉案土地抵押权的设立作为原告提供保证担保的条件，但海洋公司向原告提供了反担保保证抵押权的设立对于涉案债权的实现以及原告追偿权的实现具有重要意义，原告对其有合理的信赖利益、期待利益。被告在审批时记载了其对抵押担保接受却又消极地不作为，导担保未能成立，改变了保证人做出保证的条件，加重了保证人的负担，被告的上述行为，明显是以牺牲保证人(原告)的重大利益为代价。故一审法院判决被告返还9883572.28元及利息。

一审判决书，被告提起上诉，认为被告根本没有违反诚实信用和公平原则，一审法院认定被告随意放低抵押担保的设立没有任何证据，且在本案中无论是否存在无的担保，均不影响原告承担保证责任，对原告不存在任何不公平，更未对原告的信赖利益造成损失。

二审法院经过审理，认为的争议焦点在于涉案借款是否存在被告放弃抵押担保与借款人海育公司恶意串通骗取原告提供保证的情形；被告是否违反诚信和公平原则，原告是否应承担保证责任。

关于被告是否放弃抵押担保的问题。海育公司虽向被告作出以海洋公司土地使用权提供抵押担保的承诺，《交通银行[授信申请]审批通知书》对该内容也有相关记载，但《授信业务发放和支付审查审批表》审批意见中只有原告的保证担保，并未记载贷款有抵押担保，海洋公司也并未与被告签订抵押合同。客观上，2015年3月24日，海育公司在威海市商业银行的贷款已经偿还，但未办理土地使用权解押手续，3月26日土地使用权被法院查封，即原告与海洋公司签订反担保保证合同时，即使海洋公司向原告表示同意将土地使用权抵押给被告为海育公司的贷款提供担保，也已无法办理抵押手续。原告关于海育公司于2015年3月24日偿还威海市商业银行的贷款，被告完全能够与海洋公司办理土地抵押登记、取得抵押权的抗辩主张，无事实依据，一审认定被告“随意的放弃抵押担保的设立”、“放弃第三人提供的物的担保”属于认定事实错误，应予纠正。《中华人民共和国担保法》第五十四条规定，同一财产可以向两个以上债权人抵押。海洋公司是否已将土地使用权抵押给被告，并不影响原告要求海洋公司以土地使用权为其提供反担保抵押。原告将其未要求海洋公司以土地使用权提供反担保抵押，丧失获得反担保抵押权的机会，遭受追偿无果的损失的责任归于被告于法无据。虽然海育公司作出同意放款后一个月内办理抵押手续，否则被告有权收回发放的贷款的承诺，但该承诺是海育公司的单方意思表示，交行威海分行有权决定是否立即收回贷款。一审关于交行威海分行“既放弃了设立抵押权，又放弃了合同解除权”的认定有误，应予纠正。

关于是否存在被告与海育公司串通骗取原告提供担保的问题。原告作为保证人，负有审查所担保的借款的义务。涉案货款没有抵押担保，原被告签订《保证合同》时也并未约定涉案贷款另有抵押，其向被告出具的“担保承诺函”亦能表明原告对上述情形完全知悉。而且原被告的《保证合同》和

《合作协议》均约定，无论涉案借款是否有抵押担保，都不影响原告保证责任的承担。关于原告反复提到的《交通银行[授信申请]审批通知书》杨荣辉在审查意见中提到的“其中450万元用于置换商行贷款份额，从庭审查明，涉案贷款未用于偿还威海市商业银行的贷款。且从贷款发放前以及发放后的款项流转情况看，涉案贷款发放前，海育公司偿还威海市商业银行贷款4500000元的资金来源于殿文丽；海育公司将发放的贷款付给海参出卖方后又先后转入了威海泉诚投资咨询有限公司和王晓琳账户，不存在交行威海分行与海育公司串通骗取原告提供担保的情形。

关于原告主张如涉案贷款设定抵押权，则其代偿后将有权代位向海洋公司主张抵押权的问题。本院认为，《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。根据该规定，保证人承担保证责任后依法享有担保追偿权，而非代偿后直接享有主债权和抵押权。原告主张其代偿后即享有主债权和抵押权，缺乏法律依据，本院不予支持。

综上，本案不存在交行威海分行放弃抵押担保与海育公司

恶意串通骗取原告提供保证的情形。涉案《保证合同》合法有效，原告应依法承担保证责任，其要求交行威海分行退还代偿款无事实和法律依据，应予驳回。一审认定被告违反公平和诚实信用原则，属于适用法律错误。

【律师点评】

一、在该案件中违法诚实信用原则是原告，而非被告。

在二审中，被告申请法院调取了950万元贷款发放到海育时代公司制定的杨某春、黄某及威海市文登区同盛源海洋生物养殖有限公司的账户中款项的流向。通过法院调取的银行流水看出，2015年3月30日在被告将950万元贷款发放到三人账户后，威海市文登区同盛源海洋生物养殖有限公司当天将499万元转至威海泉诚投资咨询有限公司账户；杨某春将收到的250万元转至张某霞账户;黄某亦将收到的200万元转至张某霞账户，张某霞账户转入该两笔款项后余额为4500000元。次日该450000元一次性转出，账户余额为0元。在此，被告又申请法院调取原告为员工缴纳的社会保险的名单，进而发现张某霞为原告的职工，而被告通过工商信息查明威海泉诚投资咨询有限公司的股东是原告实际控制人苗某阳之子苗某瀚独资公司。从上述证据可以看出涉案贷款最终都转回到了原告处，原告与海育时代公司恶意串通的事实清楚，是原告违法诚实信用原则。

二、被告不存在随意放弃土地抵押担保的设立的行为，且无论土地抵押是否设立，均不影响原告承担保证责任。

首先，海育时代公司在被告向其放贷前（2015年3月30日）就已经偿还了其在商业银行贷款（2015年3月24日），根本不存在法院认为的被告明知在给海育时代公司发放货款时仍有大额贷款未归还的情况。

其次，没有任何证据显示海洋公司同意将土地抵押给被告。《流动资金借款合同》、《保证合同》、《反担保保证合同》中均没有约定将公司的土地抵押给被告。从实际操作上讲，签订抵押担保合同办理抵押登记必须是权利人和义务人双方达成合意共同到有关部门，而不是仅凭被告单方的行为就可以办理。被告无权要求一与该笔贷款没有任何关系的第三人为该笔货款提供抵押担保。

再次，原被告签订《合作协议》约定，原告同意被告授信业务同时受借款人或第三方提供的抵押或质押担保的，原告放弃要求被告首先处理抵押物或质物的权利而直接承担保证责任，且《保证合同》也作了相同的约定。也就是说，无论土地是否抵押给被告，原告都应当首先承担保证责任。而且，及时是该土地设立抵押，原告承担的是保证责任也不可能对土地享有任何优先的权利。《担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。根据该规定，保证人承担保证责任后依法享有担保追偿权，而非代偿后直接享有主债权和抵押权，而非向原告所主张的其承担保证责任后，自然就享有债权和抵押权。