【基本案情】
某房地产开发有限公司（以下简称“原告”）系某金融大厦项目建设单位，某建材集团工程有限公司（以下简称“被告”）系该项目地下车库卷材防水工程的施工单位，某建设集团有限公司系该项目的总承包单位。2016年5月18日，被告入场为涉案地下车库进行SBS防水卷材工程的施工，2016年5月25日原、被告双方签订《防水工程施工合同》，约定：被告承担涉案车库防水工程施工任务，施工范围包括地下室筏板、地下室侧墙、坡道、地下室顶板的防水工程及桩头（锚杆头）的防水处理；原告提前2天通知被告进场时间，被告需配合总承包单位总工期要求穿插作业；工程质量要求为符合国家质量标准验收规范，满足合同和设计要求，工程质量一次性达到合格，施工质量及验收按照GB50208-2011地下防水工程质量验收规范、GB50108-2008地下工程防水技术规范的相关要求进行施工；已完工工程在交付总承包单位之前，被告应负责保护。合同附件3《成品保护标准》载明，前道工序施工的单位必须与后续施工的单位办理书面交接验收手续，双方签字认可后交总包单位存底，后道工序施工单位即应对施工区域内的所有成品、半成品履行保护的责任和义务，总承包单位负责全部现场成品保护管理及责任；工程交接验收经监理、总包单位、分包单位三方签字后生效，成品移交后，出现损坏由总包单位负责赔偿，相关拆改费用由总包单位自理。
入场后，被告对涉案工程进行分批分段的穿插施工，并将已完工部分分批移交给总承包单位，最后一批完工部分移交的时间为2016年10月17日。
2016年11月21日，原告向被告出具工作联系函，告知被告地下车库南侧和西侧挡土墙跟出现大面积渗漏，地下室筏板及四周墙壁出现大面积渗漏，要求被告进行维修。被告工作人员王波签收上述工作联系函，但对此不予认可，认为与事实不符，地下车库造成大面积渗漏的原因不在被告，而是其他施工单位造成的，但被告可以进行有偿维修。之后，双方又就该问题进行多次沟通，但无法达成一致。
因原、被告双方对于被告是否应当进行承担质量责任，对渗漏部位进行维修引起争议，原告起诉至法院，要求：1、被告支付工程质量违约金50000元和工期违约金10000元，合计60000元；2、被告赔偿原告工程质量损失450000元。被告委托我所律师代为应诉。
【法院判决】
驳回原告某房地产开发有限公司的诉讼请求。
【律师点评】
被告代理律师认为，对于被告是否应当承担责任主要取决于涉案工程的渗漏是否由被告原因造成。结合本案的相关证据，律师认为被告施工的涉案工程即卷材防水工程已经验收质量合格，且已完工工程在验收当日按照合同约定及时移交给后道工序施工单位即总包单位，因此被告施工的工程不存在质量问题，涉案工程出现的渗漏并非被告造成的，并且原告亦未提交证据证明涉案工程出现渗漏系被告原因造成，因此其后已完工程发生的损害与被告无关，应由相关责任方承担赔偿责任，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，应依法予以驳回。就此观点，被告代理律师与承办法官进行沟通，最终合议庭采纳了被告代理律师的观点，归纳原被告双方争议的焦点问题为：被告施工的工程是否存在质量问题及出现的渗漏是否是被告造成的，并在双方当事人提交证据进行质证后最终以证据不足为由驳回了原告的诉讼请求。应当说合议庭归纳的这一焦点问题定性准确，判决适用法律正确，说理清楚。
被告代理律师的意见具体如下：
一、首先对地下防水工程的组成及被告所施工的卷材防水部分工程的作用说明如下。
1、地下防水工程的组成部分：
依据《地下工程防水技术规范》（GB 50108-2008）的规定，地下防水工程包括地下工程混凝土结构主体防水和细部构造防水，其中：地下工程混凝土结构主体防水应采用防水混凝土也就是通常所说的混凝土自防水，此外再根据防水等级的要求采取包括水泥砂浆防水层、卷材防水层、涂料防水层、塑料防水层、金属防水层等其他防水措施（3.1.4条之规定）。由此可见，地下防水工程主体防水主要为混凝土结构主体防水，如防水等级为一级防水可以再在水泥砂浆防水层、卷材防水层、涂料防水层、塑料防水层、金属防水层等其他防水措施中选择一种防水措施作为辅助防水措施。
2、卷材防水的作用：
依据《地下工程防水技术规范》（GB50108-2008）第4.3.2条之规定，卷材防水层应铺设在混凝土结构的迎水面上，其作用有三：一是保护主体结构不受地下水侵蚀性介质侵蚀；二是防止外部压力水渗入到结构内部引起锈蚀钢筋；三是克服卷材与混凝土基面的黏结力小的缺点，也就是说防水卷材的主要作用是防止主体主体与地下水直接接触，避免地下水中的侵蚀性介质直接对主体及防水混凝土中的钢筋进行锈蚀，由此可见整个防水工程中起主要作用的是防水混凝土，而非防水卷材，卷材防水仅仅是辅助防水措施。
3、就本案，涉案项目的整个防水工程包括混凝土垫层、卷材防水、混凝土保护层、防水混凝土即防水筏板及其他包括变形缝、后浇带等细部构造防水，其中卷材防水部分工程由被告施工，其余部分防水工程由总包单位某建设集团有限公司施工，对此原告在庭审中已予以认可。
二、涉案工程出现质量问题责任不应由被告承担。被告施工的涉案工程即卷材防水工程已经验收质量合格，且已完工工程在验收当日按照合同约定及时移交给后道工序施工单位即总包单位，其后已完工程发生的损害与被告无关，应由相关责任方承担赔偿责任。
1、被告施工的涉案工程即卷材防水工程已经验收质量合格，是合格工程。
首先，被告具有防水防腐保温工程专业一级资质，具有承担涉案工程的能力和资质，其在施工前编制了《某国际金融中心项目防水工程施工方案》，该方案系经涉案工程监理单位与总包单位审批后执行；涉案工程选用主要防水材料按照防水施工合同约定选用了山东某品牌产品，均有产品合格证及出厂检测报告，主要防水材料在进场施工前已通过了监理工程师及专业检测机构的检测质量合格。
涉案地下车库防水工程属隐蔽工程，该工程不仅包括由被告施工的SBC防水卷材分项工程，还包括非被告施工的防水混凝土等防水措施，被告施工的防水卷材是夹在混凝土垫层与防水混凝土即防水伐板之间，而且每个工序完工后经自检、报检、监理验收合格后，才能交由下一道工序的施工单位施工。被告承担的柔性防水层施工严格执行了图纸设计和规范规定的要求。涉案工程在完工后经过检验批验收、隐蔽工程验收合格并于2016年11月18日通过子分部验收质量合格且验收资料齐全，且依据《地下防水工程质量验收规范》（GB50208-2011）之相关规定，被告施工的涉案工程无渗漏，否则无法通过验收，有被告提交的《卷材防水层报审报验表》《卷材防水层检验批质量验收记录》《现场验收检查原始记录》《隐蔽工程验收记录》《主体结构防水分项工程质量验收》等为证。由此可见，被告在施工主体资质、施工规范、主要材料的选用及质量验收程序均符合涉案合同的约定及《地下防水工程质量验收规范》（GB50208-2011）的相关规定。
第二，涉案工程不属于地基基础工程，依据《建筑地基基础工程施工质量验收规范》（GB50202-2002）的规定，建筑地基基础工程包括地基、桩基础、土方工程、基坑工程四部分，地下防水工程不属于地基基础工程。
现涉案项目虽整体未通过验收但原告已实际使用，现在某单位正在涉案项目处对外经营，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，原告在擅自使用涉案项目由又主张被告施工工程质量不符合约定为由主张权利，不应被支持。
2、被告已完工工程在验收当日按照合同约定及时移交给后道工序施工单位即总包单位，其后已完工程发生的损害与被告无关，应由相关责任方承担责任。被告施工的涉案工程已完工程分别在2016年5月22日、5月31日、6月17日、7月14日、7月28日、8月8日、8月20日、10月17日经过检验批及隐蔽工程验收，并在当日移交给后道工序施工单位即总包单位，总包单位、监理单位及被告现场人员在《工序交接检查记录》上签字予以确认。按照涉案合同第7.5条乙方工作中第（11）项及附件3成品保护标准实施细则之规定，无论是成品工程还是半成品工程移交后均由总包单位即后道工序施工单位履行保护的责任和义务，移交后发生损坏与被告无关。
三、关于涉案工程质量鉴定的问题，原告不申请质量及原因鉴定，因此原告主张涉案地下室发生渗漏系被告原因造成没有证据予以证据，其应承担由此造成的不利法律后果。
1、如果涉案项目整个地下防水工程在全部由被告施工的情况下出现大面积渗漏，则被告承担相应的质量责任责无旁贷，但在涉案项目整个防水工程由两家施工单位施工，且被告已提交了隐蔽工程验收记录单及主体结构防水分项工程质量验收记录证明被告施工的涉案工程质量合格符合合同约定的情况下，原告主张由被告承担质量责任，理应提交证据证明涉案项目整个防水系统出现大面积渗漏是因被告的原因造成的，但原告未提交证据证明涉案项目整个防水系统出现大面积渗漏是由被告原因造成的。
2、原告明确放弃申请鉴定的权利，其主张被告施工的工程有质量问题没有证据支持，根据《民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，被告对地下车库渗漏的原因在于被告施工不力的主张应承担举证责任，由其对渗漏原因进行司法鉴定。但在2017年3月16日法院调查中被告明确放弃申请鉴定，且在2017年9月28日第二次庭审中，被告对于法庭询问的“对于被告施工的工程是否存在质量问题以及漏水原因是否申请鉴定”明确回复“不申请”，由此原告不申请相应的鉴定也就没有证据证明涉案地下车库发生渗漏系被告的原因造成的。
建设工程施工合同纠纷案件中的争议焦点主要集中在结算、工期、质量三大部分，而上述问题专业性非常强往往需要进行相应的鉴定才能确定，本案中原告轻易放弃鉴定的权利，导致最终以证据不足为由被驳回诉讼请求值得引以为戒。
