杨子宁

近日笔者代理一起挪用资金案，公诉机关指控被告人为帮助他人完成存款任务挪用资金存入个人银行账户笔共计3笔150万元，获利92元，理由是被告人作为公司财务人员，擅自挪用本单位资金进行营利活动，应以挪用资金罪追究刑事责任。经辩护，指控3笔犯罪事实全部无罪。

一、问题的提出

1、挪用单位资金帮助他人揽储是否属于挪用资金进行营利活动？

笔者认为，挪用资金进行营利活动是指利用单位公款获得财产性利益的行为，其主观目的是为追求经济利益，非牟取个人利益之目的则不应认定为挪用资金进行营利活动。如果挪用的目的只是单纯帮助他人完成存款任务，而并非追求经济利益，即使客观上产生了少量的利息，也不能认定为挪用资金进行营利活动。

2、帮助揽储的行为什么情况下属于挪用资金进行营利活动？

笔者认为，首先挪用资金进行营利活动，首先要求主观具有营利的目的，如事前与银行工作人员预谋，通过帮助揽助获得一定的经济利益，或者事后通过银行工作人员获得的奖励给予一定的分成等，则可认为主观具有营利之目的，可以认定为挪用资金进行营利活动。

3、单纯的帮助揽储的行为如何定性？

笔者认为，如无证据证明挪用资金的目的是为个人牟利，则根据刑法规定属于挪用资金归个人使用，但实践中帮助银行揽储往往周期较短，因此是否构罪应重点审查是否超过3个月没有归还，否则不构成犯罪。本案即因挪用时间较短，并未超过3个月即全部归还，因此最终法院认定无罪。

二、司法实践中的主流观点

笔者在代理案件过程中发现，此类案例在实践中多有争议，但主流观点认为不以营利为目的的挪用应属于挪用资金归个人使用，也有少数案例认为只要存在个人银行账户即属于挪用资金进行营利活动，理由是根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款，挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款的数额。笔者认为该司法解释中列明的几种情形只是挪用资金进行营利活动的客观表现形式，该种观点并未考虑被告人的主观因素。况且《检察日报》在2019年6月23日刊载的《从资金风险角度把握挪用资金罪中的“营利活动”》一文中，提到“实践中对于“营利活动”有扩大解释的趋向。有的直接套用1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款对营利活动所作列举性的说明，把存入银行、购买国债等均认定为“营利活动”。这种把挪用资金与挪用公款同等看待的观点有失妥当。挪用公款罪与挪用资金罪虽然都是挪用型犯罪，但是两者所侵犯的法益还是存在一定区别。挪用公款罪除侵犯公款的使用、收益权，使公款处于风险状态外，还有保护国家工作人员职务行为廉洁性的法益要求。由于国家工作人员不得从事营利性活动，所以，对“营利活动”进行扩大解释合情合理。但是挪用资金罪并不需要保护这方面的法益，因此在“营利活动”的认定上，应限定在一定范围内，不宜将一般存款、购买国债等行为均纳入其中。从保护财产法益的角度来看，只有那些有可能产生亏损风险、危害所挪用资金安全的行为，如购买股票、高风险理财产品、用于经营企业等，才是挪用资金罪所要规制的“营利活动”。因此无论从资金风险角度还是主观要素的考量，均不宜定性为挪用资金进行营利活动。《人民司法》2018年（案例）第17期刊载的《挪用公款帮人揽储不属于进行营利活动》一文中认为“从《解释》文义来看，规定“挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款的数额”。从该条文可以看出，存入银行是与用于集资、购买股票、国债并列的关系，而用于集资、购买股票、国债具有非常明显的营利特征，因此存入银行必须要达到该种程度，才是《解释》所规定的属于营利活动的行为。

笔者认为，挪用资金进行营利活动的认定是司法实践中的难点，因为在1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款（即挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款的数额）中明确规定了挪用公款存入银行即属于进行营利活动。使得在司法实践中往往存在机械套用该条款的情形，这也是本案引起法检两家分歧的重要原因。因此，实践中此类案件应当着重从法益保护、资金风险、主观目的、使用时间等角度综合分析判断，准确提出相应的辩护观点。