【内容摘要】在各发明人之间并无合作意图却共同完成发明创造的情况下，专利权利归属应如何分配?法律对此没有明文规定。建议参考民法中添附的原则，并结合专利权的特点，进行专利权属的分配。另外，建议以技术特征为分析的基础，来确定发明人身份。

【关键词】专利权属 合作意图 技术特征 创造性 实质性特点

一、问题的提出

《专利法》第8条规定，两个以上单位或者个人合作完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人；申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人。根据该规定，如各方订有合同，按约定确定专利权属；如果各方没有约定的，由共同完成的单位或者个人共有。

合作完成的发明创造，一般都订有书面的合作开发合同。合作完成的主体在进行发明创造前，就对合作进行发明创造达成一致意见；在进行发明创造的过程中，又能相互协作配合完成发明创造。

不过，现实中也有一些发明创造，虽也属两个以上单位或者个人共同完成的，但主体之间对于发明创造的完成，在发明创造开始前并没有达成合作的合意，在发明创造过程中只是基于某些事实共同完成了发明创造。这种共同完成的发明创造与合作完成的发明创造区别在于：前者对于发明创造的完成没有合意。这种情况随着科技交流的频繁、人员流动的增多而大量出现。

如乙企业通过甲企业跳槽职工获取其采取了保密措施的机械图纸，在该图纸的基础上增加新的技术特征，向国家知识产权局申请专利，并获得授权。甲、乙企业在完成发明创造之前并没有合作的意图和意思表示，在合作过程中也没有协作配合，只是因为乙企业的侵权行为使甲、乙双方的发明创造结合在一起，并获取了专利。应如何确定这一专利权的归属?

二、确定非合作共同完成发明创造的专利权利归属的原则

通过非合作共同完成发明创造这一事实，使不同发明人的创造合而为一，无论其表现形态是专利申请权还是专利权，从专利申请及授权的法律规定看，均无法将该专利申请权或专利权分割成两个或两个以上专利申请权或专利权，以归于其各自的发明人。因此，在双方对专利权申请权和专利权发生争议时，就需要确定该专利申请权或专利权的归属。

现阶段法律对非合作共同完成的发明创造的专利申请权或专利权归属并无明文规定，如何确定归属，应借鉴民法中其他制度的相似规定，并结合专利法的立法目的来进行。

（一）鼓励发明创造

专利法的立法目的之一，在于鼓励发明创造。因此，在确定非合作共同完成的发明创造的专利申请权或专利权归属时，首先要从鼓励发明创造这一制度目的出发。对于发明创造有贡献者，其利益应获得保护—即使该发明创造者存在恶意侵占他人商业秘密的行为，但只要发明人对最终的专利有创造性贡献，就有权从其发明创造中享有利益，而不能以其存在侵权行为为由，剥夺其应享有的利益。当然，对于侵犯他人商业秘密的行为，其仍应承担相应的法律责任。

（二）推动发明创造的应用

民法中有添附的概念，与非合作共同完成的发明创造有相似之处。所谓添附，是指不同所有人的物结合在一起而形成不可分离的物或具有新物性质的物，是附合、混合及加工三者在学术上之总称[1]。因添附而结合之物，或无法分离，或分离后价值减小，或分离所费甚巨。确定添附物归属的一个基本原则就是有利于物的充分利用，在确定非合作共同完成的发明创造所形成专利权的归属时，也应适用该原则，即有利于发明创造的充分利用。这与专利法立法目的之一“推动发明创造的应用”也是吻合的。

如何确定非合作共同完成专利的归属，影响到专利技术的推广应用。因此，在法律制度制定上应予以考虑，以尽可能防止由于当事人意见分歧而影响专利技术的应用。

三、确定专利权利要求中每一技术特征的提出者

专利权的客体是技术信息。在信息结合之后对其分离并不会减少其价值或“所费甚巨”，但如果信息结合后已被申请专利或取得专利权，则由于专利申请及管理的行政规定，无法将其分割成两个独立的专利，而只能在维持专利申请权或专利权整体性的基础上，来确定各方当事人的权利和义务。

根据专利法的规定，专利文件包括请求书、说明书及其摘要和权利要求书。其中最重要的文件是权利要求书，它确定了专利的保护范围，限定了专利权的边界。根据法律地位不同，专利权利要求可分为独立权利要求和从属权利要求。独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征。独立权利要求包括前序部分和特征部分，前序部分应写明要求保护的发明或者实用新型技术方案的主题名称和发明或者实用新型主题与最接近的现有技术共有的必要技术特征；特征部分应使用“其特征是……”或者类似的用语，写明发明或者实用新型区别于最接近的现有技术的技术特征。这些技术特征和前序部分中的技术特征合在一起，限定发明或者实用新型要求保护的范围。从属权利要求应当用附加的技术特征，对引用的权利要求作进一步限定。从属权利要求应当包括引用部分和限定部分，引用部分应写明引用的权利要求的编号及其主题名称，限定部分应写明发明或者实用新型附加的技术特征。

分析专利权利要求包含的内容可知，技术特征是专利权利要求中的基本组成单位。因此，在确定专利申请权或专利权的归属时，应首先查明每一个技术特征的提出者。需要注意的是，这里使用的是“提出”，而不是“创造”。因为专利权利要求中的每一技术特征并不一定都是发明人创造的，它有可能来源于已有技术。但无论该技术特征是来源于已有技术，还是由某一发明人创造的，对于争议的发明创造而言，该技术特征总是由某一方提出并放入专利技术中的—由于没有合作，因此就不会发生双方共同提出的情形。当然，不能排除另一情形：一方在另一方提出的技术特征的基础上，以一等同技术特征进行替代。

总之，要确定无合作意图共同完成的发明创造的专利申请权或专利权的归属，应首先确定在该发明创造中，专利权利要求中每一技术特征的提出者。

四、确定包含该技术特征的权利要求是否具备实质性特点

虽然发明创造的发明人必然是专利权利要求中某一项或几项技术特征的提出者，但专利权利要求中某一项或几项技术特征的提出者并不一定就能成为发明人或设计人。《专利法实施细则》第12 条规定，专利法所称发明人或者设计人，是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。因此，在确定专利权属时，需确定争议主体是否对发明创造的实质性特点作出创造性贡献，而其中的关键在于确定发明创造的实质性特点。

《专利审查指南》第二部分第四章规定：发明的创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。根据该规定可知，实质性特点是专利具备创造性的一个构成要件。该章另规定：实质性特点，是指对所属技术领域的技术人员来说，发明创造相对于现有技术是非显而易见的。如果发明创造是所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到的，则该发明是显而易见的，也就不具备实质性特点。由于专利创造性的认定是在专利具备新颖性的基础上进行的，如果专利没有新颖性，也就谈不上具有实质性特点和创造性；而如果一项专利被认定具备新颖性和创造性，其也必然具备实质性特点。因此，我们可以从一项专利是否具备新颖性和创造性来推知其是否具备实质性特点。

对于专利权利要求的实质性特点，有以下几个问题需要探讨。

1.是否每一个被授权专利均具有实质性特点?在专利无效程序中，很多专利经审查被认定为不具有新颖性或创造性，所以并不是每一个被授权专利均具有实质性特点。

2.专利从属权利要求是否都不具备实质性特点?只要专利从属权利要求具备专利法的新颖性和创造性，从理论上讲，其就可以单独获得专利权，当然也具备实质性特点。

3.是否只要专利独立权利要求具备实质性特点，其从属权利要求必定具备实质性特点?不一定。如果专利独立权利要求被认定具有新颖性和创造性（也必定具有实质性特点），从属权利要求由于引用了独立权利要求的所有技术特征，并以限定部分的技术特征进一步限定，该从属权利要求必然具有新颖性和创造性，国家知识产权局不会再对从属权利要求是否符合新颖性和创造性进行审查。所以即使某专利具有新颖性和创造性，其从属权利要求的限定部分是否具备实质性特点也是不确定的。

五、该技术特征对相应专利权利要求的实质性特点是否具有创造性贡献

在确定专利的某项权利要求具有实质性特点之后，需进一步确定组成该权利要求的某项技术特征所起的作用，并不是权利要求中的每一项技术特征都对该权利要求的实质性特点有创造性贡献。从权利要求的组成分析，独立权利要求的实质性特点是由其特征部分的某些技术特征所决定的；从属权利要求的实质性特点是由其限定部分的某些技术特征所决定的。是否可以认定具有实质性特点的独立权利要求中特征部分的所有技术特征和从属权利要求中限定部分的所有技术特征均对实质性特点有创造性贡献?这种认识不正确，理由很简单：申请人在书写权利要求时，有可能将应放在前序部分的技术特征写入独立权利要求的特征部分或从属权利要求的限定部分，但只要专利整体具备新颖性和创造性，在专利审查中，并不会以此而不授予其专利权。

如何判断某一技术特征是否对某独立权利要求或从属权利要求的实质性特点具有创造性贡献?具备实质性特点的专利独立权利要求或从属权利要求的特征部分和限定部分均可能包含两个以上的技术特征，如何判断哪一个技术特征或哪些技术特征的结合对该权利要求的实质性特点具有创造性贡献?

判断专利技术整体是否具备新颖性和创造性，需要以专利申请日之前的已有技术作为对比文献，以进行判断。我们也可以用这种对比的方法，来判断某一技术特征是否对该权利要求的实质性特点具有创造性贡献。但只以专利申请日前的已有技术作为对比物，显然是不够的—这只能判断该权利要求是否具备新颖性和创造性，却无法判断权利要求中的某一技术特征是否对该权利要求的实质性特点具有创造性贡献。我们需要在将专利申请日前的已有技术作为对比物的基础上，将权利要求中除需判定的技术特征之外的其他技术特征所组合的技术也作为对比文献。假定剩余的技术特征为已有技术，将该专利要求中的所有技术特征与之对比，判定该权利要求是否符合专利新颖性和创造性的要求。如果该权利要求具有新颖性和创造性，则进行判断的技术特征就对该权利要求的实质性特点有创造性贡献；反之，如果对比的结果表明该权利要求不具备新颖性和创造性，则进行判断的技术特征不具有创造性贡献。如某权利要求如下：某产品，包括a，其特征是b、c。如果需要判断技术特征c是否对该权利要求的实质性特点具有创造性贡献，除专利申请日之前的已有技术外，还要假设存在“某产品，包括a，其特征是b”的已有技术，通过将专利权利要求与上述技术对比，如果该专利权利要求具备新颖性和创造性，则该技术特征c就对该权利要求的实质性特点具有创造性贡献；如果该专利权利要求不具备新颖性和创造性，则该技术特征c对该权利要求的实质性特点没有创造性贡献。

当然，某些情况下，虽某一技术特征本身对专利权利要求的实质性特点不具有创造性贡献，但其与其他技术特征的结合具备创造性贡献，这时应以该技术与其他技术特征作为整体，通过上述方法来判断该技术特征整体是否对该权利要求的实质性特点具有创造性贡献。如果该技术特征整体对该权利要求的实质性特点具有创造性贡献，　而且需判断的技术特征对于整体具有创造性贡献又是必不可少的，　也应认定该需判断的技术特征对该权利要求的实质性特点具有创造性贡献。

六、专利权利归属的确定

在确定某些技术特征是否具有创造性贡献之后，就可以确定该技术特征的提出者是否是发明人。如果是，该发明人就对专利权属享有权利。但是，正如添附需要由法律确定物的归属，两个或两个以上的无合作意图的发明人创造的专利技术如何确定专利权的归属?是否由发明人共同享有专利权?

即使在同一专利技术中，分属两个发明人的技术特征的结合程度也会有所不同。如某专利技术包括技术特征a、b、c 和d，a　是已有技术,b、c、d这三个技术特征均具有实质性特点，并分属甲、乙、丙提出。其权利要求可能以下列二种方式撰写：

A、两个发明人所提出的技术特征组合在一个专利权利要求中的特征部分或限定部分。专利权利要求书写如下：某产品，包括a，其特征是b、c、d。

B、两个发明人所提出的技术特征分属于不同的专利权利要求或分别存在于同一专利权利要求的限定部分和从属部分。专利权利要求书写如下：1.某产品，包括a，其特征是b；2.如权利要求1 所述的某产品，其特征在于c；3.如权利要求1 所述的某产品，其特征在于d。

对于A方式，因为两个发明所提出的技术特征组合在一个专利权利要求中的特征部分或限定部分，双方只能以共有的方式拥有专利申请权或专利权。但对于Ｂ方式是否也必须由双方以共有的方式拥有专利申请权或专利权?笔者认为，除由双方共有专利权利这一选择外，还存在另一种选择，由各方独自对各权利要求享有专利申请权或专利权。以B方式为例，由于技术特征分别是甲、乙、丙提出的，且三个技术特征分别在不同的权利要求中，可以由甲、乙、丙分别对权利要求1､2､3享有专利申请权或专利权。理由如下：专利从属权利要求从本质上讲是其引用的专利独立权利要求或从属权利要求的从属专利，如果单独以该从属权利要求申请专利，只要其具备新颖性和创造性，就会被授予专利权，申请人对该专利享有完整的专利申请权或专利权，并不需与主专利权利人分享权利。例如上述技术，可以分为三个专利来申请，专利一的权利要求为：1.某产品，包括a，其特征是b。专利二的权利要求为：1.某产品，包括a、b，其特征为c。专利三的权利要求为：1.某产品，包括a、b、c，其特征在于d。从专利主从关系分析，专利二是专利一的从属专利，专利三是专利二的从属专利，如果专利二相对于专利一、专利三相对于专利二具有新颖性和创造性，专利二、三也会被授予专利权。因此，对于B 这种权利要求的书写方式，就有两种可能的专利权归属方式：一种方式是各发明人以共有的方式享有整个专利申请权或专利权，各发明人之间权利义务关系类推适用的法律是《专利法》第15条，即“专利申请权或者专利权的共有人对权利的行使有约定的，从其约定。没有约定的，共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利；许可他人实施该专利的，收取的使用费应当在共有人之间分配。除前款规定的情形外，行使共有的专利申请权或者专利权应当取得全体共有人的同意。”另一种方式是各发明人对各自有贡献的专利权利要求分别享有专利申请权或专利权，这种分别享有专利权产生的权利义务关系和主专利权利人与从属专利权利人之间的权利义务关系相同，各发明人之间权利义务关系适用的法律是《专利法》第51 条，即“一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。在依照前款规定给予实施强制许可的情形下，国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请，　也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可。”

笔者认为，采用第二种方式较好，理由在于：从《专利法》第15 条与《专利法》第51 条的对比可知，依据《专利法》第15条，发明人在行使专利的过程中需要更多的协商，如果发明人在协商过程中，对有关问题无法达成一致意见，就容易形成僵局。在达不成意见的情况下，各专利权人只能单独实施或以普通许可方式实施专利，而不能单独转让专利或许可他人独占实施专利。而如果可以单独转让专利或许可他人独占实施专利，就更可能使专利由能充分实施该专利的人实施。而如果依据《专利法》第51 条，各发明人可分别对其所享有的专利权利要求行使其专利权，包括许可他人以普通或独占的方式使用和转让的权利。这样，即使双方对专利的实施达不成一致意见，也不会妨碍专利技术的充分利用。

注释：

[1]谢在全.民法物权论[M].北京:中国政法大学出版社,1999:254.

本文曾发表于《电子知识产权》2010年7月