【内容摘要】笔者认为，立法中应明确规定，侵权产品使用者并不必须承担停止使用侵权产品的责任；只有在侵权产品使用者主观上是恶意时，权利人才能要求其承担停止使用侵权产品的责任。本文对是否停止使用这两种情况下，专利侵权产品使用者是否承担赔偿损失的责任及赔偿的数额提出了建议。

一、司法的困境

某污水处理厂甲未经专利权人乙许可擅自使用侵犯乙专利权的污水处理设备。现乙起诉甲，要求其停止使用该污水处理设备。对该诉讼请求，法院应否支持?

根据《中华人民共和国专利法》第十一条规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。因此，未经专利权人许可，为生产经营目的使用专利产品或依专利方法直接获得的产品，均为侵权行为，应承担停止侵权的民事责任。

但是，侵权产品使用者承担停止侵权的民事责任，有时会造成使用者的重大损失，甚至损害公共利益。如本案中，如果要求甲停止使用侵权产品，既会对甲的经济利益造成损失，又会使应该处理的污水无法处理，最终污染环境。

这类案件不是孤立的。如深圳市中级人民法院处理的珠海市晶艺玻璃工程有限公司诉北方国际合作股份有限公司、深圳市机场股份有限公司侵犯专利纠纷案。法院认为，被告深圳机场为经营性质的企业，其候机楼为经营场所，因此其使用专利产品的性质为商业使用。被告深圳机场以经营为目的使用侵权产品，构成侵权。法律规定应当停止使用，但考虑深圳机场的特殊性，停止使用不符合实际，因此责令被告深圳机场向原告支付合理的使用费。该案没有判令深圳机场停止使用侵权产品，但该判决没有说明这样判决的法律依据。没有明确说明判决理由的原因，恐怕不是法官认为不值一提，所以无意中忽略了，而是法官在现行法律框架下不得不有意回避之。

显然，在处理这类案件时，法院处于两难境地。如支持专利权人的主张，会造成财产的重大损失，甚至损害公共利益；如支持侵权产品使用者的主张，不判令使用者承担停止使用的侵权责任，却没有直接的法律依据。

二、侵权行为与挺直侵权责任的关系

《民法通则》第一百一十八条规定，公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。根据《民法通则》的相关规定，侵权成立后，停止侵权似为侵权人承担责任的应有之义。其实不然，无论国际条约、外国司法判例，还是我国的司法政策，都有例外情况的存在。

（一）TRIPS协议的规定

TRIPS第四十四条第1款规定，司法当局应有权责令当事人停止侵权，尤其有权在海关一旦放行之后，立即禁止含有侵犯知识产权的进口商品在该当局管辖范围内进入商业渠道。对于当事人在已知，或有充分理由应知经营有关商品会导致侵犯知识产权之前即已获得或已预购的该商品，成员无义务授予司法当局上述权力。从TRIPS该项规定可知，对当事人善意取得侵权产品的情形，各成员国并无义务在其法律中规定当事人必须承担停止侵权的责任。

（二）美国司法中的衡平原则

根据美国传统衡平法的原理，权利人欲请求法院颁布永久禁令，必须符合“四要素检验法”：①专利权人受到了难以弥补的损害；②法律提供的诸如损害赔偿的救济方式不足以补偿专利权人受到的损害；③平衡考虑原告与被告的经济困难程度，给予衡平救济是合理的；④颁发永久禁令不会损害公众的利益。美国最高法院于Ebay案中表明，“只要认定专利权效和侵权行为成立，就可以颁发永久禁令”是不正确的。由此可见，在美国，专利侵权人也不必然要承担侵权责任。

（三）权利滥用禁止原则

权利滥用禁止原则是指权利之享有和行使应受限制，权利不得滥用。如果私权的行使超过必要限度即构成权利之滥用，要承担相应的后果。权利之行使，是否以损害他人为主要目的，应就权利人因行使权利所能获得之利益，与他人及社会因其权利之行使所受之损失，比较衡量定之。倘其权利之行使，自己所得利益极少，而他人及社会所受损失甚大者，并非不得视为以损害他人为主要目的，此乃权利社会化之基本内涵所必然之解释。权利滥用禁止原则，于适用时，除须注意权利人于行使权利时在主观上有无以损害他人为主要目的外，在客观上尚须综合权利人因权利行使所能取得之利益与其权利之行使对他人及整个社会可能予以之损失，加以比较衡量。

（四）我国司法原则中的规定

对于一些在诉讼中继续存在的特殊的侵权行为，也要根据案件具体情况，合理平衡当事人之间以及社会公众的利益，考虑执行的成本和可能性，对于判决停止侵权将导致执行结果明显不合理或损害公共利益的，可以适当加重侵权人的赔偿责任而不判决停止有关的销售、使用行为。

三、侵权产品使用者应否承担停止使用的民事责任

（一）以美国“四要素检验法”进行考量

该检验法认为，专利权人受到了难以弥补的损害，是适用永久禁令的必要条件。侵权产品使用者在侵权诉讼时使用侵权产品的数量确定，专利权人损失的商业机会确定，因而专利权人损失的价款也是确定的，即侵权产品使用者使用的侵权产品的数量与产品利润的乘积。对于该损失，专利权人可以根据专利法向侵权产品生产者、销售者或使用者主张权利而获得弥补，其损失并不是难以弥补的。

如果按衡平原则，未经专利权人许可的侵权产品使用者，是否必须停止侵权行为?通常，专利权人可以从其制造的或其授权制造的产品中获取利润和许可费，侵权产品使用者未经专利权人许可使用其专利产品，致使专利权人无法从该产品的销售中获得利润和许可费，所以专利权人所受的损害是其应从相应产品的销售中所能获得的利润和许可费。与侵权产品制造者不同，侵权产品使用者继续使用专利产品，不会造成对专利权人的进一步损害。

法律提供的诸如损害赔偿的救济方式是否不足以补偿专利权人受到的损害？侵权产品制造者通过其侵权行为不断占有本应属于专利权人的市场份额，只要其不停止侵权行为，专利权人的损失就会不断增加；一般情况下，只有禁止侵权产品制造者的侵权行为，才能阻止对专利权人的损害的增加。与侵权产品制造者的侵权行为不同，侵权产品使用者的使用行为对专利权人造成的损害是确定的，只要侵权产品使用者不购买新的侵权产品，其使用行为不会造成专利权人损失的进一步增加。依据法律规定，通过判令侵权产品的制造者、销售者或使用者承担赔偿责任，专利权人的损害完全可能得到弥补。

（二）从利益衡量原则考量

法官应严格遵守法律的规定，只有在法律未规定时，或规定不明确时，才有可能适用利益衡量原则。这里所述的利益衡量，显然不是从司法的角度着眼，而是从立法的角度考量哪些利益更应优先保护。

专利权人从专利产品的生产、销售中获得的利益是专利产品的净利润。未经专利权人许可，使用专利产品，专利权人可以通过起诉制造者或未提供制造者的使用者，使其所受损失获得完全弥补，专利权人的利益不会受到任何损失。但如果禁止侵权产品使用者使用专利产品，侵权产品使用者损失的就是整个产品的价值，而不只是专利权人从该产品销售中所能获得的利润。显然，整个产品的价值要高于专利权人从该产品的销售中所能获得的纯利润。

实际上，专利权人在诉讼中主张侵权产品使用者停止使用侵权产品的目的，很可能是为获得超过其纯利润的额外利益。如果侵权产品使用者承担停止侵权责任是诉讼的必然结果，作为一个理性的经济人，只要专利权人要求的赔偿数额不高于产品本身的价值，侵权产品使用者就会予以接受。在美国法院审理的“黑莓专利”案中，专利权人通过获得永久禁令，与侵权人达成和解所获得的使用费“相当于一审陪审团认定赔偿金的25倍。”在我国近期的专利诉讼中，已经有专利权人采取了相同的专利诉讼策略。

所以，从利益衡量的角度考虑，也不应要求专利侵权产品的使用者承担停止侵害的责任。

四、对完善侵权产品使用者责任的立法建议

通过上述分析可知，即使不是出于维护公众利益的需要，也无必要要求专利侵权产品使用者必须承担停止使用的责任。在这种情况下，与其要求法官在每一个个案中，对各方利益进行衡量，以确定侵权产品使用者是否应承担停止使用的责任，从而造成法律适用和个案处理结果的不稳定性，不如直接在法律中规定专利权人没有权利要求侵权产品使用者停止使用侵权产品。

但是，是否所有的侵权产品使用者都可继续使用侵权产品？笔者认为，应当区分侵权产品使用者的主观恶意。如果侵权产品使用者明知是侵犯专利权的产品而购买使用，这时，如果不赋予专利权人要求侵权产品使用者停止使用的权利，则与TRIPS第四十四条第1款相悖。TRIPS协议规定，只有在使用者获得专利产品时不知该产品是侵权产品，各成员国才无义务在其法律中规定当事人必须承担停止侵权的责任。在未对该条予以保留的情况下，我国法律不能作出与TRIPS协议相悖的规定。

在我国，知识产权侵权损害赔偿以全面赔偿为原则，其本质在于弥补权利人的损失，专利权人不能获得超过其损失的赔偿，即不能对被侵权人处与惩罚性赔偿责任。对于侵权产品使用者未经专利权人许可使用侵权产品，专利权人的损失是专利权人能从该产品中所获得的利润，其损失总额为单件专利产品的纯利润和侵权产品使用者使用的侵权产品数量的乘积。但是在广州白云机场案例中，原告却获得了超过其损失的赔偿，因为在被告北方国际合作股份有限公司对其损失予以全面赔偿的情况下，法院仍判令被告深圳市机场股份有限公司向原告支付专利使用费，显然，对于被告深圳市机场股份有限公司使用的该部分产品，原告获得了超过一份利润的赔偿。这与我国的全面赔偿原则相悖。

另外，还有一种情况是侵权产品使用者使用的专利产品是使用者自己制造的，在这种情况下，笔者认为，也应以使用者在制造侵权产品时是否有主观恶意来决定其是否能继续使用专利产品。但在此情况下，侵权产品使用者应否承担赔偿责任及赔偿的数量与单纯的侵权产品使用者有所不同。下面笔者根据侵权产品使用者使用的产品的来源不同，依据全面赔偿原则和侵权产品使用者的主观恶意，分使用自己制造的和使用不是自己制造的两种情况进行论述。

（1）对于使用自己制造的侵权产品的使用者

要区分使用者在制造侵权产品时，是否知道该产品已为有效专利的技术特征所覆盖。①如果对该情况是知道的，该使用者主观上是故意，专利权人有权要求使用者停止对侵权产品的使用，并根据专利产品的利润、专利产品正常使用年限、使用者已使用时间来确定使用者应承担的赔偿数额，具体计算方式为：专利产品的利润÷专利产品正常使用年限×使用者已使用时间。当然，专利权人也可以选择让侵权产品使用者继续使用侵权产品，并要求使用者向专利权人支付等于该专利产品的利润的赔偿。②如果对该情况不知道，使用者可以选择继续使用该侵权产品，但需向专利权人支付等于该专利产品的利润的赔偿；使用者也可以选择停止对该侵权产品的使用，并根据专利产品的利润、专利产品正常使用年限、使用者已使用时间来确定使用者应承担的赔偿数额。

（2）对于使用非自己制造的侵权产品的使用者

要区分使用者在购买时，是否知道该侵权产品未经专利权人许可而制造并售出。①专利权人有权要求使用者停止对侵权产品的使用，并根据侵权产品的利润、专利产品正常使用年限、使用者已使用时间来确定使用者应承担的赔偿数额。当然，专利权人也可以选择让侵权产品使用者继续使用侵权产品，并要求使用者向专利权人支付等于该专利产品的利润的赔偿。对该赔偿，专利权人只可选择使用者、制造者或销售者一人来承担，不能重复主张。②如果使用者对该情况不知道且能证明该产品合法来源，使用者可以选择继续使用该产品，且不需承担赔偿责任。③如果使用者对该情况不知道，又不能证明该产品合法来源，使用者可以选择继续使用该产品，但需向专利权人支付等于该专利产品的利润的赔偿；使用者也可以

选择停止对该侵权产品的使用，并根据专利产品的利润、专利产品正常使用年限、使用者已使用时间来确定使用者应承担的赔偿数额。

本文曾发表于《中国发明与专利》2009年第2期