【基本案情】

2011年1月12日，甲方向乙方出借借款并签订《借款协议》，丙方提供保证担保，协议第三条约定：如借款到期，乙方不能按时还款，甲方有权处置乙方名下财产，以乙方资产清单表为准，乙方资产清单表记载“××市××路××号楼××单元××室，丁方签字按印”，后丁方交付甲方房产证原件。乙方到期未清偿借款，甲方起诉。

【法院判决】

一、2015年1月13日，滨州市中级人民法院作出（2013）滨中民四初字第53号民事判决书。滨州市中级人民法院关于丁方的责任问题认为：《借款协议》中对上述被告所有的财产仅注明“不能按时还款，甲方有权处置上述财产”，虽庭审中上述被告均认可提供其财产作为抵押担保，但未进行抵押登记，抵押并未生效，甲方可另案主张丁方责任，本案不予处理。遂判决驳回甲方对丁方的诉讼请求。

甲方不服，提起上诉。

二、2015年9月11日，山东省高级人民法院作出（2015）鲁民一终字第248号民事判决书。

山东省高级人民法院关于丁方的责任问题认为：《借款协议》中对上述被告所有的财产仅注明“不能按时还款，甲方有权处置上述财产”，虽庭审中上述被告均认可提供其财产作为抵押担保，但未进行抵押登记，抵押并未生效，甲方主张丁方承担抵押担保责任，本院不予支持。遂判决驳回甲方对丁方的诉讼请求。

三、2016年10月20日，甲方另案诉请乙方、丁方承担借款利息清偿责任。2017年9月5日，滨州市滨城区人民法院作出（2016）鲁1602民初5036号民事判决书。

滨州市滨城区人民法院认为：丁方自愿提供房产抵押担保，虽未办理抵押登记，抵押权并未设立，但是抵押合同法律关系合法有效，其依法应在抵押物价值范围内承担连带清偿责任。遂判决丁方在抵押房产价值范围内对借款利息承担连带清偿责任。

丁方不服，提起上诉。

四、2018年6月6日，滨州市中级人民法院作出（2018）鲁16民终684号民事判决书。

滨州市中级人民法院认为：关于丁方对甲方的借款本金及利息是否应承担保证责任的问题，在已生效的山东省高级人民法院（2015）鲁民一终字第248号民事判决中已有定论，判决驳回了甲方要求丁方承担保证责任的诉讼请求。甲方本次起诉的诉讼请求实质尚否定前诉裁判结果，构成重复起诉。违反了一事不再理的原则。一审判决上诉人丁方承担保证责任与原有生效判决相悖，应予纠正。甲方如对山东省高级人民法院（2015）鲁民一终字第248号民事判决不服，可按审判监督程序处理。遂判决驳回甲方对丁方的诉讼请求。

甲方不服，提起审判监督程序。

五、2018年11月15日，滨州市中级人民法院作出（2018）鲁16民再12号民事判决书。

滨州市中级人民法院再审认为：甲方与乙方签订了《借款协议》，并用丁方所有的涉案房产进行了抵押，但未办理抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，应当认定《借款协议》生效，未取得抵押财产的优先受产权。按照《借款协议》第三条“如借款到期，乙方不能按时还款，甲方有权处置乙方名下财产”的约定，依法享有对涉案房产的处分，应当按照约定依法行使对抵押物的处分权。即可与抵押人协商，如果对抵押财产处分方式未能达成协议，可按照《物权法》第一百九十五条第二款的规定，可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。甲方在本案中起诉请求是主张丁方偿还借款利息是基于《借款协议》所产生的孳息，要求丁方在抵押物价值的范围之内承担连带责任的依据是《借款协议》中的条款，故本案属于合同法律关系。《借款协议》中的债权人是甲方，债务人是乙方。因抵押条款是甲方与乙方设立的，抵押权人是甲方，抵押人是乙方。虽然丁方在《借款协议》乙方资产清单备注栏目中签名并捺指印，是对乙方用其资产进行抵押的确认，并非是对甲方要约的承诺，既没有改变抵押人是乙方，也没有加入为抵押人，根据合同相对性原则，按照《借款协议》所产生的权利和义务，应当由甲方和乙方享有或承担。丁方在《借款协议》中，既没有提供保证，也不是《借款协议》的缔约人，按照连带责任应当遵循约定或法律规定的原则，而《借款协议》既没有约定，法律也没有规定，丁方在《借款协议》担保条款中不应当承担责任。本院二审虽然依照山东省高级人民法院（2015）鲁民一终字第248号民事判决认定抵押合同无效判决丁方不承担责任，但是，《借款协议》生效后，按照《借款协议》的担保条款，丁方也不应但承担责任。《借款协议》约定的财产处分权，属于《物权法》的所有权范畴，而其主张丁方承担连带责任，属于《担保法》的保证范畴，两者不属于同一法律关系。就本案而言，甲方未主张人民法院拍卖、变卖抵押财产，且能够提起新的诉讼予以解决，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四零五条第一款的规定，可以另行起诉。一审法院在抵押权人不享有优先受偿的情况下，判决合同缔约方之外的丁方在抵押房产价值范围内对借款利息承担连带责任，于法无据。甲方的再审请求不能成立，本院不予支持。遂经审判委员会讨论决定判决维持本院（2018）鲁16民终684号民事判决。本判决为终审判决。

六、2018年11月16日，甲方以丁方为被告再次诉至滨州市滨城区人民法院。后，甲方变更委托诉讼代理人，张树春律师接受委托介入诉讼程序并变更诉讼请求。2019年5月30日，滨城区人民法院作出（2018）鲁1602民初4679号民事判决书。

关于甲方要求丁方位于××市××路××号楼××单元××室房产进行拍卖、变卖，以拍卖、变卖上述房产价值为限赔偿甲方违约损失借款本金及利息的主张。滨州市滨城区人民法院合议庭认为，案外人乙方未能按时还款，被告丁方已在借款协议乙方资产清算表中其所有的财产处签字并按指印，且借款协议约定如借款到期，乙方不能按时还款，甲方有权处置乙方名下财产，以乙方资产清单表为准。甲方依法享有对涉案房产的处分权，有权按照约定依法行使对抵押物的处分。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十五条第二款规定“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”滨州市中级人民法院（2018）鲁16民再12号民事判决终认为“就本案而言，甲方未主张人民法院拍卖、变卖抵押财产，且能够提起新的诉讼予以解决，根据根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四零五条第一款的规定，可以另行起诉”涉案房产未办理抵押登记，抵押合同有效，但甲方不享有优先受偿权。遂经审判委员会决定，判决在不对抗第三人的前提下以拍卖、变卖丁方所有的位于××市××路××号楼××单元××室房产价款为限偿还甲方借款本息。

【律师点评】

一、《借款协议》合法有效。

2011年1月12日，甲乙丙三方签订的《借款协议》系各方真实意思表示，且不违反法律法规的强行性禁止规定，合法有效。

二、《借款协议》中丁方签字捺印行为，其法律性质系丁方为担保甲方实现债权而与甲方签订的附生效条件的《不动产抵押合同》，合同成立且生效。甲方为合同权利人，丁方为合同义务人。

（一）《借款协议》第三条约定：如借款到期，乙方不能按时还款，甲方有权处置乙方名下财产，以乙方资产清单表为准：乙方资产清单表第三项记载“××市××路××号楼××单元××室，丁方签名、捺印”。

（二）（2013）滨中民初字第53号判决书被告辩称内容“我们虽然以××市××路××号楼××单元××室楼房提供抵押担保，但并未办理抵押登记，依法应为无效。我们不应承担担保责任。”

（三）依据上述《借款协议》记载内容、庭审中丁方抗辩自认内容及其交付甲方房屋所有权证书的行为表示，充分说明：

1、丁方在乙方资产清单表签字、捺印行为其真实意思表示为：丁方为乙方向甲方之借款以其所有的涉案房屋提供不动产抵押担保。其法律性质应视为甲丁双方签订《不动产抵押合同》，系双方真实意思表示且不违反法律法规之强行性禁止规定，合同成立。

2、依据《借款协议》上述记载内容，甲丁双方签订的《不动产抵押合同》附生效条件即“借款到期，乙方不能按时还款”。依据《合同法》四十五条之规定，因乙方未能按时还款，《不动产抵押合同》生效条件已成就，合同权利人为甲方，合同义务人为丁方。丁方应当以其所有的涉案房产价值承担债务清偿义务。

3、关于因甲方处置涉案房屋丁方所造成的实际损失，应由丁方向乙方依法追偿，与本案无关。

三、甲丁双方签订的《不动产抵押合同》成立且生效；但因涉案房屋未抵押登记，甲方不享有优先受偿权，即不动产抵押权未设立。

（一）依据《物权法》第十五条之规定，基于法律行为的不动产物权变动区分原则包含三方面内容：

1、法律行为是否成立与生效，依照法律行为成立与生效的规范判断；

2、物权变动是否发生即是否公示，依照基于法律行为物权变动的规范判断；

3、因欠缺公示不能发生物权变动效果的，不影响法律行为的效力。

（二）本案中，甲方与乙方签订《借款协议》，丁方在资产清单表记载所有权房产处签字、捺印并交付房屋所有权证书，其法律属性系丁方以其所有的涉案房屋价值为限为乙方向甲方之借款提供不动产抵押担保，系甲丁双方之真实意思表示，且不违反法律法规的强行性禁止规定，合法有效，即甲丁双方签订的《不动产抵押合同》合法有效。

1、该《不动产抵押合同》是否成立与生效应依据《合同法》相关规定予以判断。

2、不动产抵押权是否设立应以《物权法》相关规定予以判断。

3、虽然抵押房屋未进行抵押登记，抵押担保权未设立，但不影响其为涉案债权提供抵押担保的真实意思表示，即不影响甲丁双方签订的《不动产抵押合同》的效力。

四、丁方应赔偿甲方之违约损失。

（一）甲丁双方签订的《不动产抵押合同》作为设权合同，其效力独立存在，一旦合同生效，合同义务人（丁方）应全面履行合同约定的义务，促使抵押权生效，涉案房屋办理抵押登记后合同权利人（甲方）对该抵押物才依法享有优先受偿权。如果合同权利人（甲方）不能行使合同所设的权利，即涉案房屋未抵押登记，合同权利人（甲方）没有可行使的抵押权，则合同义务人（丁方）即构成违约，应承担违约责任。

（二）本案中，主债权人系甲方，主债务人系乙方，丁方系主债权债务之外的抵押担保人。甲方与丁方达成的“丁方以其所有的涉案房屋价值为乙方向甲方之借款提供不动产抵押担保之意思表示合意”本身符合《抵押担保合同》成立且生效要件。但甲方所设立的涉案房屋抵押权最终不能行使，根本原因系丁方违背《合同法》第六条诚实信用之基本原则及《合同法》第六十条规定丁方未全面履行合同约定的义务，未按合同约定履行涉案房屋抵押登记义务，致使甲方权利落空，丁方应当依法承担对甲方的法律责任。故，丁方之法律责任性质属性系违约责任，即丁方违反抵押合同约定，未履行涉案房屋抵押登记义务，致使甲方合同预期享有的抵押权未设立。丁方构成根本违约。

（三）依据《合同法》第一百零七条之规定，违约责任人（丁方）在承担责任的形式上，可以是继续履行合同，也可以是赔偿损失。因本案主债权早已到期，且丁方责任的承担方式《借款协议》第三条已有明确约定，故要求丁方继续履行合同即办理抵押登记已无必要性。丁方依法应承担违约赔偿责任。

五、丁方赔偿甲方之违约损失范围系抵押房产之拍卖、变卖价值。

（一）依据《合同法》第一百一十三条之规定，违约责任包括违约行为造成的实际损失和预期利益损失，在甲丁双方签订《不动产抵押合同》时，甲方之预期利益系实现涉案房屋之抵押权所能获得的利益即涉案房产之拍卖、变卖价值。

（二）依据《借款协议》第三条之约定及丁方交付甲方涉案房屋所有权证书之行为，充分说明，丁方承诺以涉案房产价值为限为乙方向甲方之借款提供抵押担保。

（三）故，丁方应以抵押房产之拍卖、变卖价值为限赔偿甲方之违约损失。

六、甲方未构成“重复起诉”，本案不适用“一事不再理”原则。

（一）依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条之规定，甲方构成重复起诉需同时符合以下条件：

1、后诉与前诉的当事人相同，即前后诉当事人相同；

2、后诉与前诉的诉讼标的相同，即前后诉法律关系相同；

3、后诉与前诉的诉讼请求相同或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果，即前后诉诉讼请求相同或后诉诉讼请求与前诉裁判结果相悖。

（二）（2013）滨中民四初字第53号、（2015）鲁民一终字第248号、（2016）鲁1602民初5036号、（2018）鲁16民终684号、（2018）鲁16民再12号案件：

1、甲方之诉请均是：要求丁方在涉案房屋价值范围内承担抵押担保连带清偿责任；

2、各法院审理案件之诉讼标的均是：不动产抵押担保之法律关系即担保物权法律关系。

3、因涉案房屋未抵押登记，抵押权未设立，故法院均依法判决：丁方不承担抵押担保连带清偿责任。

（三）本案中：

1、甲方诉请丁方承担违约赔偿责任，即诉讼请求不同；

2、诉讼标的系合同法律关系即债权关系，而非担保物权法律关系，即诉讼标的不同。

3、基于本案不同于之前诉讼案件，法院应依据甲方诉称事实理由，以事实为依据以法律为准绳，公正审理，定分止争。

（四）本案与本条第（二）项记载的五个案件诉讼请求不同、诉讼标的不同、诉称事由不同，故，本案依法不构成“重复起诉”，不适用“一事不再理”之原则。