作者：杨子宁
羁押必要性审查文件出台的背景主要是党的十八大提出的要进一步深化司法体制改革，坚持和完善中国特色社会主义司法制度，而且党的十八大三中、四中全会也都对深化司法体制改革进行了全面的部署。为了贯彻和落实中央部署，最高检在2013至2017年的的工作规划-最高人民检察院关于深化检察改革的意见，提出了六大任务和42项具体工作，到15年2月份完成最终的修改稿，在工作规划里面第5项任务提出要强化法律监督职能，完善检察机关行使监督权的法律制度，加强对刑事诉讼、行政诉讼和民事诉讼的法律监督，在第五项任务25条规定完善刑罚执行等的刑事执行活动监督，健全和落实羁押必要性审查制度，这是羁押必要性审查制度出台的背景。但更为深刻的原因是缓解审前羁押率过高的问题，通过逮捕审查和羁押必要性审查来降低羁押率，从而过虑掉一部分不需羁押的对象，缓解高羁押率的现状。但是现实情况并不乐观，真正通过羁押必要性审查变更强制措施目的的案件数量仍然不是很高。
如何在实践中准确适用该项制度，主要有以下几个方面的问题：
一是什么时间提出。羁押必要性审查的申请是从逮捕以后开始，贯穿侦查、审查起诉、审判整个诉讼过程。个人认为由于批捕的案件移送审查起诉后，可能更多的要审查是否要起诉或者不起诉的问题，因此侦查终结之前羁押必要性审查是有必要的，在这个环节如果能做到变更强制措施，对后期的辩护效果会打下良好的基础。从现在的实践中侦查和审查起诉环节超期羁押的现象并不常见，最常见的是在审理阶段。但在审理阶段提出羁押必要性审查的依据是《人民检察院刑事执行检察部门预防和纠正超期羁押和久押不决案件工作规定（试行）》，因此在刑事诉讼的各个环节准确运用法律依据也是非常重要的。
二是，向谁提出。按照刑事诉讼法和人民检察院诉讼规则包括羁押必要性审查规定，主体可能会出现冲突，总体而言从最初最高检的设置，办理主体应是执检部门，根据检察院诉讼规则规定，侦查阶段由侦监部门，审判阶段由公诉部门负责，还有监所检察部门。司法实践可能和最高检要求的有一定差距，根据最高检执检部门的负责人的解释，执检部门在开展羁押必要性审查具有优势，相对比较中立，侦监部门负责批准逮捕，在后期审查有失客观，公诉部门也同样面临这样的问题，倾向于提起公诉继续羁押。从司法体制改革之后在捕诉合一的背景之下，检察机关审查人员和公诉人员已完全重合，不利于羁押必要性审查的落实。从实务操作来看，有的地方要求把羁押必要性审查申请交给案管部门，有的要求交给捕诉部门。但是作为辩护人最终目标是提起必要性审查，审查同样需要立案的程序，在前期审查批捕阶段用过的理由，重复使用往往起不到好的效果。
三是谁有权提出。嫌疑人、法定代理人、辩护人等均可提出。提出时要注意检察院诉讼规则578条，要有充分的理由而且有相关证据和材料，理由要比不批捕的理由更充分，证据要更得力。
四是，提出的程序和方式。羁押必要性审查存在初审的程序，按照《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定》12条，立案报告书，经检察院批准才立案，对没有理由或理由明显不成立的，有可能不予立案。但是应当书面告知申请人。但实践中往往存在没有立案也没有回应最后不了了知，作为辩护人有时难以向当事人交待，像这种情况下可以跟检察院沟通要求给书面答复。羁押必要性审查方式以书面为主，公开为辅，人民检察院诉讼规则中规定，最主要的方式是向侦查机关了解情况，听取办案人员的意见，听取辩护人的意见，存在被害人的也会听取被害人的意见，所以在这个环节上存在控辩平衡的问题，辩护人要保证辩护意见及时传递到位。检察机关的工作人员还会查阅相关材料，包括身体健康状况等，如果存在的话检察院应当重新核实这些情况。在审查羁押必要性时也有另一个文件值得关注，《最高检、公安部关于逮捕社会危险性若干问题的规定》只有不具备其中列明的情况时才有必要性审查。由于审查人员和批捕的人员存在同一个人可能，即使辩护人的理由有道理，最终也存在很大的可能不支持。实践中，检察机关更多的是听取了公安机关的意见，比如嫌疑人曾经被网上追逃，尽管是主动到案，这种情况检察院就认为属于上述规定中有逃跑意思表示的情形。
五是，用什么理由提出申请。按照羁押必要性审查规定，分为两类，一是法定情形。二是酌定情形。
第一类，法定情形。1、没有犯罪事实，或无证据证明是被告人所为。主要包括刑事责任年龄、精神病人、有不在现场的证据、追诉时效等。2、事实或情节发生变化，可能被判处拘役、管制、单处罚金、可能不起诉等。该种情形是为了呼应在批捕环节的证据。3、行政案件到刑事的转化，按照相关规定行政机关的取证可以转化刑事诉讼证据。实践中这些是否可以提起行政诉讼来作为对抗策略值得思考和实践。从法理上讲行政案件的取证程序的要求要低于刑事案件，行政诉讼的取证稍有违法就可能否定行政行为，如果否定，可能就没办法转化为刑事证据。3、继续羁押可能会超期，应当释放或变更强制措施的。4、事实查清，证据固定，符合取保条件的。强调的是批捕前未查清、未固定证据，可以作为前期的延续，一旦证据固定后，满足变更强制措施条件的，就应当变更，难度是辩护人没法获取侦查机关又取得了哪些证据。
第二类，酌定情形。核心是罪刑较轻，有悔罪表现，不羁押不至于发生社会危险性。1、考察犯罪形态、中止、未遂、从犯等，当然要注意涉及的罪名。2、犯罪类型，过失型、防卫过当、避险过当，人身危险性几乎没有，主要强调主观恶性。3、未成年人、超过75岁、怀孕哺乳，生活不能自理人的唯一抚养人等。4、有被害人的案件尽量达成谅解，谅解协议和履行情况作为重点考虑的要件。5、可能判处一年以下，或宣告缓刑的。
