【基本案情】

上诉人（原审原告）：房某强，买受人。

被上诉人（原审被告）：白某德，出卖人。

一审第三人：中国建设银行股份有限公司济南某支行。

一审第三人：济南某房地产开发有限公司。

（本案当事人均为化名）2012年10月30日，白某德与济南某房地产开发有限公司（以下简称房地产公司）签订《济南市商品房买卖合同》一份，约定白某德购买房地产公司开发的坐落于济南市某不动产，价款856657元，白某德应当于2012年9月25日前支付首付款257657元，余款59.9万元通过银行按揭贷款方式支付。2012年9月24日白某德向房地产公司支付首付款52016元，剩余首付款205596元由房地产公司先行垫付，白某德分期支付。2012年11月13日，白某德作为借款人，房地产公司作为保证人向建设银行申请贷款59.9万元用于支付剩余房款。贷款发放后，白某德自2015年2月14日至2017年6月28日累计11期逾期归还贷款本息，逾期贷款本息合计34618.33元。建设银行经催告未果多次向房地产公司行使保证方式担保权，并自房地产公司在建设银行处开立的存款账户中扣划存款34618.33元。截至2017年6月28日，白某德尚欠建设银行未到期贷款本金556703.42元。

2016年5月8日，房某强作为买受人（乙方）与白某德作为出卖人（甲方），山东中住地产经纪有限公司作为居间人（丙方）签订不动产买卖合同一份，约定白某德自愿出售上述的不动产给房某强，不动产总价款96万元。合同第三条约定：乙方在买卖合同签订时向甲方支付定金1万元；甲方自本合同签订时将《不动产所有权证》交由丙方，用于办理不动产交易的后续手续，并作为对不动产交易安全性的担保；第四条：乙方于收房当日将20万元存入甲方指定账户，剩余房款于过户当日将76万元存入甲方指定账户；第十三条:甲乙双方同意交房当日乙方付款甲方19万元，2016年6月10日当日乙方付款甲方20万元整，剩余房款56万元整待办证后网签时交付甲方。

2016年5月6日，房某强通过支付宝向白树德之妻宋某支付不动产定金1万元；2016年5月10日，通过支付宝向宋某支付购房款44965元；2016年5月22日，通过银行转账向宋某支付购房款7万元、以现金形式支付3万元；2016年6月4日，通过支付宝向宋某支付购房款4275元。2016年5月6日、5月21日、6月4日，白某德分别向房某强出具不动产买卖款收到条，金额合计为40万元。房某强向法院提出诉讼请求：1、请求判令白某德协助房某强将坐落于济南市的不动产转移登记至房某强名下；2、案件受理费、保全费、保函保险费、律师费等由白某德负担。

一审中查明，房地产公司还没有办理初始登记。

一审法院认为，房某强与白某德签订不动产买卖合同，房某强按合同约定支付了合同价款，办理双方买卖的不动产过户登记是出卖方的合同义务，但前提是白某德首先要取得不动产证书。审理中涉案不动产开发商房地产公司在法庭辩论终结前尚未取得不动产产权的初始登记，白某德客观上尚无法取得不动产的产权证书，也无法给房某强办理产权转移登记。所以房某强要求白某德协助房某强办理济南市历城区工业北路以南、开源路以东恒大城四地块项目二期20号楼2-1401的不动产转移登记的诉讼请求本院不予支持。

【法院判决】

驳回房某强的诉讼请求。

房某强不服提起上诉，认为虽然房地产开发公司尚未办理初始登记，但涉案不动产五证俱全，办理初始登记只是时间问题。请求：1、撤销一审判决，并依法改判支持房某强在一审中的诉讼请求；2、一、二审的诉讼费用由白某德负担。

二审法院查明，涉案不动产于2017年9月28日已经登记在房地产公司名下，不动产证号为济南2017020****。房某强代白某德向房地产公司支付了首付款102798元（实际支付95743元，优惠7055元）。房某强代白某德向房地产公司支付建设银行的贷款本息共计27406.78元，其中2017年3月1日支付2016年2017年2月的贷款本息12178.68元，2017年5月17日支付2017年3月至2017年4月的贷款本息6090.4元，2017年8月16日支付2017年5月至7月的贷款本息9137.7元。因白某德未能按时偿还贷款本息，建设银行共计扣划房地产公司本息共计558711.24元。至此，白某德为购买涉案不动产向建设银行的贷款本息全部清偿完毕。二审中，房某强请求法院提存其应向白某德支付的剩余购房款，并判决房某强支付房地产公司代付的银行贷款本息558711.24元。白某德与房某强签订的《不动产买卖合同》第五条约定“甲、乙双方办理过户等手续所产生的相关税费：甲方承担维修基金、契税等办理产权证相关费用，乙方承担不动产增值税、个人所得税、契税、中介居间佣金、工本费、金融代理费等相关税费”。房某强为本案诉讼支出律师费1万元、财产保全保险费2880元。

二审法院认为，白某德与房某强签订的《不动产买卖合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。合同签订后，房某强依约向白某德支付了首付款40万元，按照合同约定，双方应当在本合同签订之日起200日办理不动产过户、缴纳税费等手续，但白某德至今未能依约履行，构成违约。一审中，涉案不动产并未办理产权初始登记，但现今开发商即房地产公司已经办理了相应产权初始登记，该不动产具备办理产权登记及过户手续等条件，现房某强起诉要求白某德协助办理不动产过户手续，符合法律规定，应予支持。办理产权登记及过户的相关税费，应当按照双方约定的方式承担。按照合同约定，房某强应当在不动产过户之后将剩余房款56万元交付白某德，二审中，房某强表示自愿履行该付款义务，本院予以支持。房地产公司代白某德偿还了银行贷款本息558711.24元，房地产公司对此有权向白某德追偿，鉴于该款项系偿还的涉案不动产按揭贷款，而房地产公司是否能够对该款项予以追偿，将直接影响到涉案不动产能否办理产权登记及过户手续，同时考虑到白某德本案怠于履行义务、行使权利的实际情况，故房某强请求法院判决其代白某德直接支付房地产公司代偿的贷款本息558711.24元，符合法律规定和本案实际情况，本院对此予以支持。房某强为本案诉讼支出律师费N万元，根据合同的约定，该费用应由违约方即白某德负担，故对房某强的该项诉讼请求，本院予以支持。房某强要求白某德承担保函保险费，于法无据，本院不予支持。

综上所述，房某强的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销一审民事判决；

二、被上诉人白某德于本判决生效之日起十五日内办理济南市不动产的所有权登记手续，将该不动产所有权登记至其名下（所有权登记过程中需缴纳的维修基金、契税等各项税费由被上诉人白树德负担），被上诉人济南恒大金碧房地产开发有限公司对此应予以协助；

三、被上诉人白某德于办理完毕上述不动产所有权登记手续之日起十五日内将该不动产的所有权转移登记至上诉人房某强名下（所有权转移登记手续中需缴纳的不动产增值税、个人所得税、契税、工本费等各项税费由上诉人房信强负担）；

四、上诉人房某强于本判决生效之日起十日内支付被上诉人济南某房地产开发有限公司代为偿还的银行贷款本息558711.24元；

五、被上诉人白某德于本判决生效之日起十日内支付上诉人房某强律师代理费某万元；

六、驳回上诉人房某强的其他诉讼请求。

【律师点评】

“下证过户”是房地产经纪业的专用术语，法律界有人称之为“连环买卖”。“下证过户”一般是指开发商将不动产出售给出卖人（在一手房买卖关系中是买受人，在二手房买卖关系中是出卖人），出卖人在没有取得自己的不动产登记证书的情况下就将不动产出售给买受人。现开发商已经办理初始登记并通知出卖人可以转移登记。但出卖人不办理自己的登记证书，更不给买受人办理转移登记。买受人可以诉请出卖人先办理自己的证书，然后转移登记至出卖人名下。实践中出现的主要问题有：

一、不动产设有抵押登记。

1、因出卖人从开发商处购买不动产时往往采用按揭方式付款，出卖人与买受人签订二手房买卖合同后，并没有按照合同约定提前还款并办理抵押注销登记手续，有的甚至逾期还款导致开发商承担保证责任。作为买受人可以诉请代为还款、办理抵押权注销登记、转移登记。若代为还款的数额超出应付尾款的数额，则产生追偿权纠纷。诉讼中一般应当将抵押权人列为第三人。

2、关于银行是否同意由买受人代出卖人提前还贷问题，《物权法》第一百九十一条第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”根据上述规定，只要买受人愿意代为清偿债务消灭抵押权，人民法院应当支持还款请求，不需要征得抵押权人同意。

二、不动产设有查封登记。

1、若是签前查封且各方均明知，可以在不动产买卖合同中约定涤除查封登记的办法并约定不能涤除查封的办法。若是签后查封，买受人应当先提起诉讼，请求协助过户，并轮候查封涉案不动产（防止新的轮候查封登记），再向查封法院提出执行异议。对执行异议裁定不服的，可以提起案外人执行异议之诉。有的南方法院直接将申请查封人列为第三人，判决买受人向第三人还款，涤除查封登记，也是不错的办法。案外人提起执行异议之诉的，可以同时提出确权的诉讼请求。

2、需要特别注意的是，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封、扣押、冻结规定》）第二十八条第一款的规定，轮候查封、扣押、冻结自登记在先的查封、扣押、冻结解除时自动生效。因此，在登记在先的查封被解除或执行完毕之前，轮候查封并不能实际产生查封的效力，案外人不能针对轮候查封提起执行异议之诉，而只能针对首次查封提起执行异议之诉。如果案外人坚持针对轮候查封提起执行异议之诉的，应当不予受理；已经受理的，应当裁定驳回起诉。

三、单方处分共有财产。

1、若不动产登记簿公示登记为一人所有，实际共有人请求解除合同或者不履行合同的，法院一般会判决继续履行合同，协助办理转移登记。

2、若不动产登记簿公示登记为共有，单方处分的，合同有效但难以继续履行，买受人可以主张违约金或者损失。但若买受人举证证明夫妻另一方知道而未表示反对的；或者买受人已经按照合同约定支付价款，并占有使用不动产，夫妻另一方未在合理期间提出异议的;或者有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，人民法院原则上能判决继续履行。哪怕有一丝继续履行的希望，也不要诉请解除合同赔偿损失，毕竟转移登记类的执行是最容易实现的。

四、出卖人死亡。

1、若出卖人的继承人能够先行办理继承权公证或者通过法院办理继承确权手续，将涉案不动产转移至继承人名下，自然是最好。

2、若不能，买受人可以直接起诉出卖人的全部第一顺序继承人，由法院判令第一顺序继承人直接协助买受人办理转移登记手续。行内叫做“继承买卖一块走”。 这类案件中，寻找全部第一顺序继承人是难点。

五、开发商还没有办理初始登记。

1、初始登记是物权法中的概念。《不动产登记暂行条例实施细则》称之为首次登记。该细则第二十四条规定：“不动产首次登记，是指不动产权利第一次登记。未办理不动产首次登记的，不得办理不动产其他类型登记，但法律、行政法规另有规定的除外。”第三十五条规定：“申请国有建设用地使用权及不动产所有权首次登记的，应当提交下列材料：（一）不动产权属证书或者土地权属来源材料；（二）建设工程符合规划的材料；（三）不动产已经竣工的材料；（四）房地产调查或者测绘报告；（五）相关税费缴纳凭证；（六）其他必要材料。”

2、实践中，出现了出卖人按期不偿还房贷、借高利贷导致有人上门催债、以明示或者其他行为表示不再出售房产等情况，买受人可以起诉并预查封涉案不动产。但此时开发商还没有取得初始登记，买受人可否诉请轮次转移登记？上述案例中即为此种情形，一审法院以未取得初始登记为由，不支持转移登记请求。笔者最近的十几个类似案例表明，人民法院本着维护交易安全的原则，查明涉案不动产已经或者将来能够符合《不动产登记暂行条例实施细则》第三十五条规定情形后，可以在判项或者调解中表述：“被告（出卖人）于开发商取得初始登记之日起N日内办理自己的不动产登记证书；被告于取得不动产登记至日起N日内协助原告(买受人办理转移登记手续。……”

“下证过户”类案件是近几年不动产买卖类案件中的常见、疑难案件。人民法院前些年普遍持有的观点是：双方签订的合同有效，但因出卖人没有办理自己的登记证书，因此履行不能。这些年法院开明了许多，普遍判决依次转移登记，每次转移登记时都需要缴税。买受人可以凭执行阶段的民事裁定书与协助执行通知书，单方至不动产登记机构办理转移登记手续。出现这里案件的原因主要是房价上涨后，出卖人的诚信意识缺失。笔者在承办这类案件时，真的体会到“诚实信用”原则是民法的帝王条款，从一定意义上理解了“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”的含义。